2002年（ネ）第4815号谢罪及损害赔偿要求上诉案
上诉人（一审原告） 程 秀 芝 另外179名
被上诉人（一审被告） 日 本
第一准备文件
2003年4月21号
东京高等法院第2民事部 公启
上诉人的上诉代理
律 师 土 屋 公 献
同 一 濑 敬 一 郎
同 鬼 束 忠 则
同 西 村 正 治
同 千 田 贤
同 椎 野 秀 之
同 萱 野 一 树
同 多 田 敏 明
同 池 田 利 子
同 丸 井 英 弘
同 荻 野 淳
同 山 本 健 一
目 录
第1章 原判决的非正义性和上诉审判的课题……………………………… 5
第1 上诉人对于原判决的强烈愤怒
第2 原判决“细菌战事实及国家责任”的认定与上诉审判的课题
第3 关于本案细菌战加害行为的残忍性、受害的重大性
第2章 根据日本民法的谢罪及损害赔偿要求 18
第1 本案细菌战，违反了1925年在日内瓦订立的《禁止在战争中使用窒息性、毒性或其他气体和细菌作战方法的议定书》（以下简称为“《日内瓦议定书》”）为内容的国际常规法、系民法709条至711条以及715条所指的侵权行为。
1 序
2 侵权行为的主体
3 侵权行为地点
4 违法性
5 受害的发生及其因果关系
6 损害赔偿要求权以及谢罪请求权的成立
第2 国家责任豁免的法律原理不适用于本细菌战案
1 无法确认国家责任豁免这一法律原理的确立
2 不以“合法的公权行使权限”为依据的“国家责任豁免的法律原理”不适用于本细菌战案
3 “国家责任豁免的法律原理”，其权利作用不适用对于在外国的外国人。
4 由于《海牙陆战条约》在缔约国的适用，“国家责任豁免的法律原理”因此被排除和不得适用。
5“国家责任豁免的法律原理”只是用一方法律来解释的，应该按照现在的法律解释来审理。
6 总结
第3 时效、除斥期间不适用
1 时效尚未完成
2 应该限制对于本案细菌战适用时效和除斥期间
3 不适用除斥期间的最近的判例
第4 关于“根据《日中共同声明》解决”论
1 原判决的判断
2 关于《日中共同声明》中的“放弃战争赔偿的要求”
3 结论
第3章 基于自然公义的谢罪以及损害赔偿要求 82
第1 原判决与社会正义相悖
第2 自然公义的渊源
第3 有关基于自然公义的补偿要求
第4 本案中自然公义的存在
第5 基于自然公义的审判例子
第4章 基于中国民法的谢罪以及损害赔偿要求 102
第1 认定法规第11条1项不适用原判决之错误
1 原判决的错误
2 公务员行使权力之际，造成他人损害之赔偿责任的法律性质
3 相互保证主义和国家赔偿法的性质
4 国家私法的适用
5 结论
第2 法规11条2项之不适用
第3 法规11条3项之不适用
第4 中国民法的规定及其适用关系
第5章 立法不作为产生的谢罪及损害赔偿要求 122
第1 问题之所在
第2 上诉人基于《海牙陆战条约》第3条的国家责任成立及其性质之分析
第3 关于《《海牙陆战条约》》第3条的赔偿请求权及《日中共同声明》中的“赔偿要求的放弃”
第4 关于《海牙陆战条约》第3条的个人损害赔偿请求权及《日中共同声明》
第5 关于《海牙陆战条约》第3条的中国的损害赔偿请求权及《日中共同声明》
第6 被上诉人具有对受害者个人产生立法上的救济义务
第7 立法义务的不履行导致的立法不作为的成立
第8 结论
第6章 行政不作为导致的事实调查、救济义务违反的侵权行为 155
第1 问题的所在
第２ 作为义务产生的要件
第3 本细菌战案中的被上诉人内阁的事实调查、救济义务的不作为
1 本案被侵害法律权益（加倍的精神痛苦）的重大性
2 住民的受害的继续扩大
3 住民自身消除受害的不可能性
4 因行政导致受害扩大的可预见性
5 本案的事实调查、救济义务的产生和行政不作为的成立
第4 结语
第7章 因隐蔽而导致妨害权利行使的侵权行为 176
第1 关于问题的所在
第2 关于从上诉人的被侵害权益到权利
第3 被上诉人的本案隐蔽行为
第4 结论
第8章 控诉人的请求 195
第1 要求谢罪
第2 要求损害赔偿
第3 结束语
第1章 原判决的非正义性和上诉审判的课题
第1 上诉人对于原判决的强烈愤怒
1 去年8月27日、原审，东京地方法院民事18部作出了本案731部队细菌战审理原告败诉的判决。本案细菌战的审判审判史上对审理日本军队实施细菌战的最初审判，原判决全面驳回了一审原告请求的谢罪及赔偿。
在这里，日本的法院否定了细菌战受害者们几十年来一直要求的日本国的谢罪及赔偿。
2 听到了判决内容的上诉人，对于原判决从心底里感到愤怒。在此讲述一段表达上诉人心情的小插曲。
作为上诉人代理人的律师团在去年11月拜访了本审判细菌战受害地之一的崇山村。
去年11月4日，律师团仍然在村中时，在崇山村开了一个报告东京地方法院判决的集会。参加这个集会的，不仅有来自崇山村的，还有来自同属浙江省的义务市、衢州市、宁波市等细菌战受害地的一审原告们。
在村子里有一个洗蔬菜、洗衣服的大池子。在这个池子的旁边就是村子的集会场所。它的前面成为了广场，在那里集中了1000人左右的村里人以及来自各地的细菌战受害者。他们听了一审判决的报告后，又开始纷纷谴责日本的法院和法官。
当持续了3个小时左右的集会结束之后，大家都在收拾横幅、整理会场。此时，崇山村村民的一位年长的妇女走到律师身边交谈起来。在说话的时候才发现她在呜咽，断断续续的讲话内容通过口译传达到了律师们的耳中。
“日本的法官怎么这么地冷漠啊。日本的名作家森村诚一关于731部队写了好几本书的事情我们中国人也知道。对于日本的法官，有关731部队对中国人实施人体实验来开发细菌武器这样的事情，应该是在受害者们提起诉讼之前就知道的吧。法官的父亲和祖父辈的日本军在我们中国的东北炮制了满州国、强行掠夺了农田、创制了731部队。于是最终731部队将细菌散布到了中国各地的城镇和村庄。真的是非常恐怖的事情。
冷漠的日本人也应该试着想象一下当自己也象中国人一样被撒了鼠疫跳蚤时会怎么想呢。对于我们中国人来说，那么冷漠的判决就如同再一次地受到细菌战侵袭，这样的感受你们明白吗？”
说出这番话的崇山村的村民，自己的父亲和哥哥就是被日军细菌战的鼠疫菌杀害的。她不是一审原告，在约有400人死于细菌战的崇山村中，每一户必然会有或是家人或是亲戚是鼠疫的牺牲者。
那位老人的带着看似乎还在念小学低年级的孙子，细菌战残忍的受害事实以及强行实施的日本军的蛮横行为，还有这次否定谢罪和赔偿的东京地方法院判决的反正义判决的信息将会永远传递下去的吧。
3 细菌战受害者向日本要求的谢罪及赔偿正是正义的行为。对于受害者们来说，否定了谢罪和赔偿的原判决则是非正义的。
原判决所犯的错误是很严重的。法官们应该很清楚审理细菌战的最初审判反过来却成了“第二细菌战”这样一个事实。
第2 原判决“细菌战事实及国家责任”的认定与上诉审判的课题
原判决的结论否定了被上诉人的法律责任，另一方面，正如下面所说的，也全面认定了旧日本军731部队等在陆军中央的指令下，于中国各地将细菌武器使用于实战中的事实。
另外，原判决不仅认定了细菌战的事实，还认定了如下所说的，在当时，细菌战是违反了国际法，并且被上诉人的国家责任是成立的这样一个事实。
我们以为，上诉审阶段法院在这些认定的理论基础上应该有进一步的推进。
1 原判决全面认定了细菌战的事实
(1) 日本军的加害行为
原判决承认了（原判决30页）“从1940年到1942年，731部队、1644部队等”向衢县（衢州）、宁波、常德投下了鼠疫菌，对江山使用了霍乱弧菌直接实施攻击，“实施了细菌武器的实战使用（细菌战）”。
(2) 由于传播引起的细菌战受害
原判决认定了（原判决34页）“衢县的鼠疫与义乌、东洋、崇山村、塔下洲的一样，也向周围的地区传播带来了巨大的牺牲。”此外，“1942年3月以来，常德市街地方的鼠疫开始向农村部传播，各地出现了许多的牺牲者。”正是这样，由于传播而导致受害的扩大得到了承认，细菌战的残忍性也进一步地变得明确。
(3) 细菌战的命令指挥系统
原判决承认了（原判决34页）“细菌武器的实战使用是作为日本军队战斗行为的一环来实施的，是通过陆军中央的指令实施的。”
(4) 细菌战的牺牲者
原判决认定了（原判决30页至34页）本案审判的受害地8个地方总共的由于细菌战而死亡的人数超过一万人的事实。
(5) 细菌战的残忍性
原判决承认了（原判决35页、36页）“鼠疫通过社会形态实施传播，由于人们一个一个被夺去生命，招来了歧视与相互之间的猜疑，在造成地域社会崩溃的同时也给人们的心理留下了严重的伤痕。”“人类之间的流行治愈之后，病原体被自然的生物界所保存，传染给人们的可能性长期残存。从这层意思上讲，鼠疫不仅使地域社会崩溃，而且是能长时间污染环境的疾病。”此外，“霍乱的传染力强，如果不断地有人死亡，在地域社会里招来歧视和相互之间的猜疑，这样的情况也很多。”
２ 原判决认定了对于细菌战受害的被上诉人的国家责任
(1) 日本军的细菌战的国际法违反性
原判决揭示了如下的要点“原本细菌武器，以往被认为这是经过与战斗目的比较不相关的东西，至少也是作为默认的共识，在以此共识为前提的《日内瓦议定书》中明确地被认定是禁止使用的武器（缔约国为125国），该议定书是从1928年开始生效的，即使生效晚了一些，但在那时之前，对于该议定书的法律确信也应该已经在许多国家的形态中得到确认，因此也相当于承认了将此议定书作为国际公约的成立。于是，前面记述所认定的旧日本军在中国各地细菌武器的实战使用（本细菌战案）符合《日内瓦议定书》中所说‘细菌学战争手段的使用’的事实是很清楚的。”（原判决38页）
正是这样，就承认了日本在中国实施的细菌武器的实战使用是违反了以《日内瓦议定书》为内容的国际公约。
(2) 日本对于细菌战受害的赔偿责任
原判决提到“根据《日内瓦议定书》之类的条约以及通过它成立的国际公约伤害敌方手段的禁止也相当于对海牙陆战规则23条1项中提到的《根据特别条约制定的禁止事项》的理解。因此，依据以《日内瓦议定书》为内容的国际常规法，违反细菌武器的禁止的情况时，也应该是符合以《海牙陆战条约》第3条规定为内容的国际公约的，此时产生国家责任。”然后根据本案件，认定了（原判决39页）“对于被告，关于本细菌战案，根据《海牙陆战条约》第3条规定为内容的国际公约，理解成产生了国家责任是相符的。 ”
这样，对于日本在中国实施的细菌战事实，根据《海牙陆战条约》第3条为内容的国际公约，被上诉人国家责任的成立这样一件事情得到确认。
第3 关于本细菌战案加害行为的残忍性、受害的重大性
原判决在承认上述如2、3所说的本细菌战案的事实，并且承认细菌战违反国际法，被上诉人的国家责任成立的情况下，最终还是全面驳回了上诉人谢罪和赔偿的要求。
在讨论这个原判决的重大错误的时候，以此为前提的有关本细菌战案的加害行为的残忍性、受害的重大性，在原审第18准备文件第1部第6章及第2部第7章中虽然已作了详细叙述，但仍需在4、5中加以指出。
1 细菌战是应该与法西斯大屠杀相比的残酷、非人道的犯罪行为
（1） 旧日本军731部队等的细菌战部队在中国各地实施的细菌战，甚至连战争犯罪这样一个词都无法形容，实际上应该说成是令人憎恶的恶魔行径。
为了实施细菌战，集中了军医，组织了秘密部队，在这样的细菌战部队当中生产出鼠疫菌，让老鼠感染鼠疫，大量生产感染鼠疫的昆虫--跳蚤，从空中投到人们居住的城镇、村庄。从空中将鼠疫、霍乱等疫病感染给与战争毫无关系的一般居民，使得疫病在那一带地区大肆流行。这些行为，包括为开发细菌武器而实施的人体实验在内，正如作家森村诚一所命名的一样，可以比作是“恶魔的饱餐”。
很明显应该被称作战争的日本在中国实施的细菌战，其残忍、非人道应该与世界史上的德国纳粹所实施的大屠杀相比较，实属残忍、非人道的行为。
细菌战是典型的种族灭绝，是对中国的一般住民实施的大量无差别的杀戮行为。如果从本质上来说的话，细菌战简直就与纳粹所犯下的在奥斯威辛等处用毒气等对犹太人、波兰人等实施的种族灭绝、大量杀戮罪行没有什么不同，是人类历史上最残忍的行为。
（2）细菌战部队的本质就在于日本帝国主义在中国东北地区的殖民统治（傀儡“满洲国”的炮制）的残忍性和中国侵略战争的民族差别性特质。强行夺取农田，创设细菌武器制造设施，将农民作为劳工强制他们劳动，更有甚者，将抗日派的中国人投进特别监狱，作为活体试验的材料。这些只因为对殖民地实施了统治才能成为可能。另外，企图实施大量杀戮的细菌战的民族差别性也很明确。
事实上，日本还不肯承认细菌战部队事实的动机，就在于害怕其在中国殖民地统治的残忍的真实情况被暴露，害怕其作为国策的对中国采用了包括种族灭绝在内的种族歧视政策被暴露。
（3） 731部队通过细菌战，对明显不是军事据点也不存在军事目标的中国的地方城市和农村，从战斗机上投下了感染了鼠疫的跳蚤，或是在地面上将带有霍乱弧菌的食物让人们食用等，采用谋略的手段，对平静生活着的中国民众实施大量的杀戮。
这样的731部队等日本军的细菌战部队，它们所实施的细菌战的残忍性，丝毫不逊色于纳粹在奥斯威辛的大屠杀，不能不说是实在应该令人感到恐惧的杀戮行为。
正是这样的集团屠杀行为、从当时开始就符合国际法上对人道犯下的罪行，同时也符合现在的国际法种族灭绝的概念。
细菌武器即使被少量使用，也会具有潜在的极大的破坏力。它的破坏作用会长时间存在，即使曾一度被压下去，也会有再三流行的可能。
通过细菌的大量培养制造的细菌武器，在第一次世界大战中，虽然在德国也着手实施了开发，但是将细菌武器正式地实施开发、制造、实战使用的，日本军的731部队等的细菌战部队是首次。
细菌武器在其开发过程中不可避免地进行了残忍的活体试验。
(4) 731部队在1933年，日本实施殖民地统治的旧“满洲国”哈尔滨市郊外的平房中没收的610公顷的广大的土地上设置了本部，建了各种细菌的培养?制造室、跳蚤?小动物（细菌媒体）的培育室、特殊监狱、专用飞机场、宿舍等的大规模设施，实施了伤寒、霍乱、痢疾、鼠疫、炭疽、冻伤等的研究、培养。那个时候，总是有200到400人的“圆木”也就是将俘虏用于活体试验，培养前面所提到的各种细菌，实施细菌武器的开发、制造的。
细菌战所带来的受害的特征，就在于它的无差别性和高死亡率。731部队所使用的细菌武器是致死性高的鼠疫菌，还有霍乱弧菌。这些细菌所引起的疾病症状激烈，长时间流行。一个家族、一个地区的多半全部死亡的例子很多。
此外，细菌战所带来的受害的特征还在于通过传播受害范围会逐渐扩大。受害的范围会通过以人或是老鼠的跳蚤为媒介的病原菌传播，这种传播不只局限于直接攻击对象的地区，还会逐渐向周围的地域扩散。
日本军在平房等地实施了使用大量俘虏的人体实验来开发细菌武器，并在战争史上首次将其大规模使用于实战中，活体实验的结果。和细菌战的残忍是一样的。
2 本案细菌战带来的受害巨大
（1） 由于细菌战所导致的都市农村中疫病的流行
日本军通过细菌战的实行，将经过活体移植而增强了毒性的鼠疫菌、霍乱弧菌作为生物武器大量生产、使用，使鼠疫等疫病在全中国的农村和城镇的住民之间得以传播。其目的是对非战斗人员的住民们的大量杀戮。日本军所实施的这样的细菌战，是基于对中国民众的彻底的种族歧视和排外主义。
就在由日本军带来的本细菌战正在实施的途中，1942年3月关东军军医，牧让军医中佐在“关于细菌战”的演讲中，说道“全面地攻击与兵站相连的城市，让城市遭到严重打击。这是将来相当容易被抓住弱点的问题。对于与军队相关的，不要直接地，要将传染病流播到大城市中去。”“细菌战所瞄准地一个地方，就是要把后方已经变得混乱，精神上陷入了窘境，这样的一种观念传达给敌人，多给大城市严重的打击，这是其中的一个原因。」
牧让还举出了其他作为攻击对象的，例如军队、物资的兵站补给地、军事要塞、水道水源地、军需工厂、畜牧及农产品地处理场所等等。
细菌武器只会杀伤人类、家畜、农产品等那些有生命的东西，是最残忍的大量杀戮武器。日本军是无差别地杀害了大量的住民。是对中国民众实施了人类历史上最残忍最卑劣的种族灭绝。
（2） 受害者是一般的住民
上诉人的亲人或是城市或是农村的住民，由于731部队的细菌武器感染了鼠疫、霍乱等细菌，或者是由于从污染地区的传播而感染，在痛苦的扭曲挣扎之后死去。要么就是上诉人自己感染。
另外，鼠疫流行地区就像宁波等地的例子，很明显地，作为疫区被封锁并禁止外出，即使出现了一个病人，全家人就会成为被隔离的对象。一旦进入了隔离区就等于是断绝了生还的希望。一旦感染，连医生也会因为害怕而拒绝治疗。患者的腋下，或是鼠径部的淋巴腺开始肿胀，在经历了高烧和干渴的痛苦之后,在短时间内死亡。
此外，他们的房子，就如同宁波、义乌、崇山村的例子一样为了防疫而被烧毁、破坏。
此外，细菌战部队在作战后，以“防疫”的名目潜入受害地区，解剖正苦于疫病的住民的活体，对细菌战的效果实施检查等等。
正是这样，遭受了细菌战的受害的中国民众，受到了用口舌难以言尽的痛苦。
（3） 高死亡率和介入了老鼠、跳蚤、人的强传染力
被用于细菌武器的鼠疫菌是一种由于感染路径的不同，而呈现出腺鼠疫、肺鼠疫等症状的非常强烈的病原体。
腺鼠疫是通过跳蚤，使细菌进入人体并受到感染的。呈现出发热及发冷的虚脱状态。然后会在淋巴腺上长出炎症性的肿块。特别是足部细菌进入的情况比较多，因此会在鼠径部的淋巴腺上长出来。
肺鼠疫是通过泡沫传染，细菌进入呼吸器官，引起与肺炎相类似的症状。泡沫咳痰中有大量的细菌。
一旦患上了鼠疫，2、3天之内就会死亡，并伴随出血严重，尸体呈黑色，因此被称作黑死病。疫病逐渐地传播，一旦传染开始，就是一种很难将它扑灭地疫病。在传染病当中，其死亡率是最高的。
霍乱是袭击消化器官的疾病。呕吐、腹泻非常严重，因此具有引起腹痛、抽筋、虚脱等特征。霍乱弧菌会从水和食物进入口中。特别是鱼类、贝类被污染而导致传播的情况比较多。
霍乱也是一种不仅死亡率高，并且传染力非常强的疾病。
(4) 治疗等防御方法的困难程度
细菌武器就像炸弹一样，不能立即就能判明是什么时候、在哪里、使用了什么方式。即使疫病流行，并不是立即能够判明是否是由于细菌武器所造成的。
而且，在细菌武器中使用的病原菌即使被人体所感染，也会因为有潜伏期而导致原因判明的迟缓。即使发生了疾病，也会因为有个体差别，被使用的病原菌的特别指定也不是那么容易的。
在宁波，1940年10月27日，在日本军的飞机投下了大量的面粉和麦粒后，市内发现了从未见过的火红的跳蚤在大量地蹦跳。10月30日在出现第一位死者之后，患者不断地跑去医院，但是最初被误诊为恶性疟疾或是横痃。
鼠疫这种最坏的传染病，由于每一位医生都认识到了事情的重大性，希望慎重再慎重，而使得最初的鼠疫菌被发现和其确实的诊断和公开发表是到了11月2号以后。
同一天，虽然县政府和预防委员会决定封锁污染的区域，但是还是有人认为情况不是那么严重，逃离污染地区的人不断发生。这之后虽然实施了消毒工作，在11月末，污染地区的建筑物还是被烧毁。
即使发现了鼠疫菌，要防止感染也是十分困难的。鼠疫的受害不局限在直接散布的地区，会以人和老鼠为媒介向各地扩展。
例如，在上诉人当中，义乌、东阳、崇山村、塔下洲的鼠疫受害，是在衢州投下的鼠疫受害扩大造成的，另外，常德的鼠疫流行也是从城镇地区向周边的农村地区传播开去的。
还有，常德的鼠疫也由市镇扩散到周边的农村地区。
而且，鼠疫菌引发一次疾病流行后，如果感染过鼠疫的老鼠还在，就会再次引发疫病流行。附着在老鼠身上的跳蚤如果到了活跃期，会再度导致鼠疫流行。完全扑灭感染的老鼠是非常困难的，大约要花数十年时间，是一项长期化任务。
（5） 对自然环境的破坏
这种疫病发生后，治疗起来很困难。把已经感染的人隔离、防止感染扩散烧掉患者的房屋住宅是最好的防御方法。
但是，虽然采取了种种手段预防感染，但完全消灭病原菌是不可能的。一次疫病流行后，其影响将长期存在，波及到人类社会的方方面面。
细菌战引发的灾难，不仅夺去了千千万万人的生命，还污染了衣食住行的环境，污染了人类生存的广阔地域的自然环境，对地域居民造成了严重影响。
（6）地域社会的破坏
细菌战不仅破坏了人类的生存环境，而且还破坏了人类的社会关系。被隔离、封锁地区的人们，就算疾病痊愈也失去了生存的手段。而且，传染病流行的区域，在相当长时间内会被视为不洁和危险，那里的居民会被人歧视。
传染病使人们隔离疏散，导致了人与人交流的困难化，而且幸存者的生活也遭到了破坏。
细菌战的残酷性，不仅在于传染病对人类的杀伤、造成社会恐慌，还在于从根本上破坏了地域社会，其影响是长期性的。对于诸位原告、细菌战的受灾地居民来说，细菌战给他们带来的灾难，并没有随着战争所造成的一般灾难的消失而解除，而是经历了数十年无法痊愈苦难。
（7）如上所述，日军使用细菌武器所实施的灭绝种族的大屠杀，与纳粹在奥斯威辛所犯下的罪孽是相同的，都是史无前例的残酷暴行。
3、如上所述，本案细菌战，是人类史上最残酷卑劣的种族大屠杀。基于原告等被害人所遭受的巨大灾难，原判决承认了细菌战的事实，且判定了被告的国家责任，但对原告的请求予以驳回。对于原判决的法律依据，我们在以下章节会逐条实施反驳。
第2章 依据日本民法提出的谢罪及损害赔偿要求
第1 本案细菌战，违反了以《日内瓦议定书》（1925年）为主要内容的国际公约，而且与日本民法第709条、711条、以及715条中所规定的侵权行为相吻合。
1 序
日本民法709条规定，由于故意或过失而侵害他人权利者，必须承担损害赔偿责任。本案细菌战正符合这种侵权行为。
2 侵权行为的主体
在本案中直接的违法行为是被告于1940年至1945年间在中国大陆实行的细菌战。此违法行为是被告的军队奉指挥系统命令而实施的战争行为，即被告本身的行为。
因此，本案违法行为的主体，是被告本身。
假设违法行为的主体是旧日本军成员，被告也负有使用者责任。
3 侵权行为发生地
本案细菌战的实行，是在天皇知道的情况下，遵照陆军中央指示，以陆军参谋本部及陆军省的作战计划为指导（包括人员派遣、预算支出等等）实行的行为。还有，为实行细菌战而实施的研究、开发、武器制造等，是由在中国当地的日军731部队等，与在日本本土的陆军军医学校保持密切协作而准备的。
这样，在本案细菌战中的加害行为，是在日本制定作战计划、派遣人员、支出预算、实施细菌战研究、开发及作战指导，这与在中国当地实施的细菌战研究、开发、实行是一体的行为。作为侵权行为原因的事实发生地，可以说其中心是日本。
4 违法性
如前章所述，原判决已判定，本案细菌战违反了以《日内瓦议定书》（1925年）为主要内容的国际公约，而且，依据国际公约中《海牙陆战条約》第3条，判定被告负有对细菌战受害者实施赔偿的国家责任。
无论怎样以战争行为为借口，从空中散布鼠疫菌、或在地面上把病菌混入井水，以此来大规模杀伤敌国无辜平民的行为，在当时就已经被国际公约所禁止。不能把这种行为正当化，也不存在可以免除这种行为责任的法理。
如上所述，本案细菌战的违法性是确凿的。
5 被害的发生及其因果关系
被告通过实施上述细菌战的研究、开发、实行夺去了原告亲属的生命（见原判决纸3“原告们的主张”的附件“原告及死亡亲属”的“死亡者”栏记载），而且还侵害了原告等七名受害人（原告号码分别为139、145至148、154、172）的身体，侵害了他人的生命、身体、财产权。
原判决已判定，上述原告们及其亲属为本案细菌战而受害、被害的事实、行为和被害的因果关系都是明确的。
6 损害赔偿请求权以及谢罪请求权的成立
以上，根据日本民法709条至711条、以及715条，原告对被告具有损害赔偿请求权；根据民法723条，原告具有谢罪请求权。
以下部分，我们将指摘原判决的失误之处，详细阐述原告们的主张：①本案细菌战不适用“国家责任豁免法理”；②本案也不适用时效、除斥期间；③《日中共同声明》以及《日中和平条约》中并没有放弃被害人个人的赔偿请求权。
第2 “国家责任豁免法理”不适用于本案细菌战
1 “国家责任豁免法理”在本案中不能确立
(1) 原判決的错误之处
原判决称：“在二战前，对于行使公权给私人带来的损害，没有法律依据可以判定国家应负损害赔偿责任，这是基于行使公权应采用“国家责任豁免法理”这一基本的法律政策，即使公权的行使是违法的，被告也不必因此承担损害赔偿责任。原告所主张的本案细菌战是在《国家赔偿法》制定前发生的，而且是被告的公权行为，所以应当袭用当时的法令，我们不得不否定原告基于民法709条、710条、711条提出的损害赔偿责任。”（原判决第24页）
但是，国家责任豁免的法理，既不是法律的规定，也不是确定的法理。
这一点，原判决称：“战前大法院的判例，关于非权利的作用，适用于民法，判定国家负有损害赔偿责任；但因行使公权而造成的损害，一贯否认损害赔偿责任属于国家。”（原判决第22页）。判示了“国家责任豁免法理”是作为判例理论而成立的。
但是，判例不过是切合个别事例而实施的解释。本来，在肯定国家责任的判例中，就不存在像本案细菌战这样与违反国际法的权利作用相关的个别事例。
国家责任豁免的根据是明治宪法61条规定，权力行政不属于司法法院的管辖，依照《行政裁判法》第16条，不受理损害赔偿事件。
但是，在民法的规定中，没有否定国家赔偿责任的条款；而且在成文法中，明文记载“国家责任豁免法理”的成文法也不存在。实际上，关于国家的赔偿责任，司法法院的管辖权也没有被否定。即使在战前，“国家责任豁免”也没有作为确定的法理而成立。
(2) 作为判例理论，国家责任豁免的法理也是无法确立的
子 与行政上的侵权行为有关的判例，可以在明治22年制定明治宪法后法院积累的判例中找到。裁判曾经在各种各样的领域中判定过国家以及公共团体的损害赔偿责任。
以下，我们将叙述有关判例的概要。这些判例扩大了承认行政上侵权行为责任的领域，对于行使公权造成的损害，也有适用民法而判定损害赔偿责任的。否定国家以及公共团体的赔偿责任的“国家责任豁免法理”无法说是已经确立。
又及，在不承认行政上侵权行为责任的判例中，用“国家责任豁免”的法理来否定损害赔偿的根据也是暧昧的。“国家责任豁免法理”，是把公权的行使等同于天皇主权的行使，认为这是神圣不可侵犯的，以此为论据而造出的一个解释理论，我们很难看到其正当性和合理性。
关于判例的详细分析，请参照当时的判例分析论文《从判例来看行政上的侵权行为责任》（昭和12年发表。田中二郎《行政上的损害赔偿及损失补偿》第29页，酒井书店）及《行政上的损害赔偿责任》（昭和21年发表。前同书87页）。
从明治时期开始判定国家等私人经济活动相关的赔偿责任。
明治宪法成立后的早期阶段，对于国有私人经济的铁道、电车、汽车，是作为营利事业来对待的，国家或实施经营的公共团体负有侵权行为责任。
关于铁道工程瑕疵的责任，如大審院明治31年5月27日判決（民录4辑5卷91
页）等，多数被认定有赔偿责任。
关于河川整修工程（最高法院明治29年4月30日判決，民录2辑4卷117页）、道路修复工程（最高法院明治40年2月22日判決，民录13卷148页），是国家为了公共利益和安全行使的权利行为，所以在判决中没有当作侵权行为来对待，但判例未必一致。
例如：水利组合在设置隧道的时候，由于工程的不完善造成了寺院本堂地基龟裂，给寺院带来了损害。对于这个案件，最高法院判定施工方（国家）负有损害赔偿责任（最高法院明治39年7月9日判決，民录12辑1096页）。
寅 大正五年判决以后，判定国家（或团体）对设施的设置管理，具有相应的赔偿责任。
大正五年，在德岛市立小学，发生了一起因荡木腐朽而造成游戏中的儿童坠落死亡的事故。关于小学的管理作用，最高司法法院判決（最高法院大正5年6月1日判決、民录1088页）指示出新的方向：将以往的“公法上的行为”分类为“权力的作用”和“非权力的作用”，对于“非权力的作用”的裁决，类推适用《民法》。
其后，关于鹿儿岛市自来水工程的最高法院大正7年6月29日判決（民录1306页）、关于鹿儿岛市下水道设施瑕疵造成损害的最高司法法院大正13年6月19日判決（民集3卷295页）、关于国家筑港工程中轮船触礁沉没事件的最高法院大正7年10月25日判決（民录2062页）、关于海关仓库设置失误造成死亡事件的东京上诉法院5年2月28日判決（評論6巻民467頁）、关于水利组合的灌溉排水设备侵害了个人水利权的事件的最高司法法院大正14年12月11日判決（民集4卷706页），这些判例都肯定了国家或者公共团体的赔偿责任。
把这些判例积累起来分析，可以看出，若因公有建筑物的设置和保存出了差错而对他人造成损害的话，最高司法法院就依据《民法》肯定国家或集体负有赔偿责任。
卯 从大正末期至昭和初期，判定了与军事、学校设施等有关的赔偿以及赔偿责任。
例如，在修复军舰的工程中职工不幸坠落身亡。死者亲属以工程监督者有重大过失为由对国家提出了损害赔偿的请求。关于这个事件，广岛地方法院于大正13年6月5日作出了判決（新聞2282号），认定了国家的责任。此外，在国策会社满铁附属地的小学，由于溜冰指导的过失造成死亡事件，遗族对满铁提出了损害赔偿的要求，关东高等法院上诉部于昭和7年7月20日实施判決（新聞3539号），判定满铁的使用者责任。
在这两起事件中，军事设施军舰修复工程监督者、小学的指导者都被判定负有使用者责任。
还有一例是陆军伤兵疗养所掘井工事侵害了他人的温泉利用权，被侵权者申请暂时处理排除妨害被法院许可。国家有关部门认为，掘井工事是国家“公法的行为”，而且是正常的权力行使，不构成侵权行为，提出上诉。对于这个事件，最高法院昭和7年8月10日判決（新聞3453号）称：“这与因违法的行政作用而对第三者的权利造成侵害的情况无异。侵权行为的责任不能以其行为者为何人而加以区别”驳回了上诉。
这也就是说，侵权行为者是国家还是私人都无区别，本例正是按照《民法》判定其侵权行为责任，许可排除妨碍的请求处分。
与军事设施、学校等相关的行为，在当时被认为是行使公权（权力的作用），对于行使公权带来的损害，适用《民法》判定其损害赔偿责任。
戊 昭和10 年至20年间，确认了与权力作用相关的赔偿责任。
进入昭和10年后，出现了与财政权的公权行使--出纳事务相关的赔偿责任判决。
关于村镇收入管理负责人，在水利组合的金钱出纳事务中无权限的立借据，从银行领受金圆给银行带来损害的事件，最高法院昭和11年4月15日判決（新聞3979号）、关于收入管理负责人以村长名义伪造借据诈取金钱的事件的最高法院昭和12年10月5日判決（全集4輯19号5頁）、关于镇长非法借款事件的最高法院昭和15年2月27日判決（民集19巻6号441頁）、这些事件都判定了水利组合或村镇的赔偿责任。
己 昭和15年及16年，关于千住町出租汽车扣押事件的最高司法法院判決
ａ 在千住町出租汽车扣押事件中，虽然缴税滞纳处分是行使公权，但最高法院仍判定了损害赔偿责任。
作为滞纳处分，税务机关扣押了出租车并廉价拍卖，不料出租车的所有权属于第三者，损害了第三者的利益。出租车所有者把东京市及有关公务员、原镇长等共同推上了被告席，请求损害赔偿。对于这个事件，二审法院认为：“征税滞纳处分在公法上属于国权行为，故不适用民法上关于侵权行为的规定。而且，如果因这种行为造成损害，没有法规规定有关公务员要负责赔偿责任”判定原告的请求失当。
但是，昭和15年1月，最高法院判示：“扣押与强制拍卖，作为滞纳税金的征收手段，应该在必要的限度内实施。如无特别的理由，扣押必要以上的多额财产实施强制拍卖， 除了看作徒使滞纳者痛苦的行为之外，没有发现作为滞纳处分之容许的理由。故镇村公务员在滞纳处分之际的这种行为，名为滞纳处分，实为滥用职权，可谓非职权行为，因此不能免除其在侵权行为上的责任。”
（最高司法法院昭和15年1月16日判決、民集19巻1号20頁。下划线为引用者所添加）判示撤消原判，并把案件送回原审判所重新处理。
这是关于权力的作用，追究损害赔偿责任的案例。
ｂ 接到“发回重审”判示的第二审法院，沿用最高法院的判例，肯定了三名被告的责任。即对扣押事件中的公务员，判示：“名为滞纳处分，实为侵权行为”，对东京市及原镇长，判定为：“由于本行为在外形上采取镇税滞纳处分的形式，主观上似以镇税征收为目的，本案损害不妨依照民法715条中，所谓事业的执行给第三者带来损害来比照处理”（下划线为引用者所加）。判定在权力作用中，市、原镇长的损害赔偿责任。
对于这个审判结果，东京市主张，本案中的滞纳处分为公权行为，以往的大審院判例中，对于公权行为没有适用民法中关于侵权行为的规定，提出了上诉。
ｃ 最高法院一面驳回了公务员的上诉，确认其赔偿责任；另一方面，撤消了原判决中东京市、原镇长败诉的部分，废除了对东京市、原镇长的赔偿请求。
即在判决中，“当官吏（或公务员）以国家（或公共团体的机关）的代表者身份执行职务时，如果因不法导致私人的权利受到侵害、蒙受损失的情况下”（最高司法法院昭和16年2月27日判決、大民集20巻2号118頁）、负责执行的公务员将被追究侵权行为责任，驳回公务员的上诉以及判定损害赔偿。
另一方面，该判决还判示：“虽然公务员有侵权行为上的责任，但作为公共团体的千住町不负有侵权行为责任”，不必叙述公共团体不适用民法715条的理由，撤消了原判决中东京市及原镇长败诉的部分，废除了原告对这两名被告的赔偿请求。
这样，该判决判定了公权行使中官吏的赔偿责任，关于公共团体不适用于民法的合理的理由，判决中仅称：“其职务行为是属于基于统治权的权力行动，国家或公共团体对被害者不负有民法上的侵权行为责任”，并没有具体说明其理由。像这样，以国家无答责的法理否定损害赔偿的判决，其根据也是极为暧昧的。
ｄ 对于上述送回的最高法院判決，学会展开了强烈的批判。
如三宅正男批判的：“判旨……其结果未必能满足我们的法律感情。”“当违法侵害私权时，依照私法规定对公法人提出赔偿请求，究竟会在多大程度上损害权力作用的本质？”“把依靠权力作用的公法人的赔偿责任，和非权力的公家行政场合区分开来，将其排斥出私法的范围，这种做法没有实质上的理由。”（详见民法判例研究会『判例民事法（昭和１6年度）』37頁）。
ｅ 这样看来，关于征税滞纳处分这一权力的作用，第二审法院→最高司法法院→发回第二审法院重审→最高法院，先判定公法人的损害赔偿责任，然后又否定，判例的态度前后并不一致，无论如何也难说是“一贯否定国家的赔偿责任”。而且，在最终的最高法院判決中，还是判定了公务员负有损害赔偿责任。
庚 如上所述，明治宪法下的判例，在判例累积中，在各种各样的领域扩大了国家以及公共团体的损害赔偿责任。这样，原判决所述的：“战前最高法院的判例，关于非权利的作用，适用于民法，判定国家负有损害赔偿责任；但因行使公权而造成的损害，一贯否认损害赔偿责任属于国家。”（原判决第23页）理论就完全站不住脚。
毋宁说，包含权力的作用，国家责任豁免的适用基准是很暧昧的。关于因公权行使带来的损害，国家以及公共团体是否负有赔偿责任，实际上并没有明确的基准。否定国家以及公共团体的赔偿责任的国家责任豁免法理，无论如何不能说是确立的。
国家责任豁免的法理，只不过是天皇主权的明治宪法下的一个司法解释。原本判例中也没有明确表示其根据是“国家责任豁免”的法理，我们很难从判例中看出其正当性和合理性。
(3) 即使在当时的法律学说中，也没有承认国家责任豁免法理的确立。
子 美浓部达吉的观点
从战前的学说状况来看，“关于行政上的侵权行为责任，作为私法的民法不适用”这种见解并没有被采纳。
民权学派的美浓部达吉，主张为了确保国民的权利救济，应扩张到私法的领域。
在大正１３年发行的《行政法摘要》中，记述有如下内容：“关于公益事业，虽然在公益上的必要限度内排除民法的适用，至少在基于侵权行为损害赔偿的问题上，不应该把国家或公法人的事业和私人的事业相区别，也没有适用相异法律的理由。此等事业的施行，如果由于不法而给他人造成损害，国家或公法人当然要依照民法承担损害赔偿的责任。”（美浓部达吉《行政法摘要》上巻150頁、有斐閣。下划线为引用者所加）美浓部达吉主张，即使是国家的事业，主要着眼点也应放在经济关系上，承认损害赔偿责任。
前文所述的关于德岛市小学荡木事件的大法院大正5年6月1日判決，很早就采用民权学派的这一主张了（鹈饲信成《行政法的历史的展开》，有斐閣114頁）。
丑 田中二郎的观点
田中二郎于昭和8年，关于国家赔偿责任，作出了如下叙述：“以往，以国家或公共利益的名义，法律上有对于国家责任给予特殊的理论构成的倾向，大致是没有理由的。但是问题在于，到底是选择在全体国民的负担中补偿具体个人特别的牺牲呢，还是个人特别的牺牲为了全体国民的利益，不得已作为牺牲而承受呢？不管哪一方面，都要归结于利益衡量正义与否的问题上来。”“基于其损害是行使公权造成，仅仅用这个理由就否定国家的赔偿义务，这种判决果真是正当的吗？教人不得不怀疑。”“其损害是基于公权力的作用，还是非权力的作用，从公平负担的原则来看，没有实施特别区分的必要。”“我认为，公法上若无特别的规定，民法中的原则作为与经济生活相关的基础规律，应类推适用于公法领域。” （《法事时报》5巻7号、田中二郎《行政上的损害赔偿以及损失补偿》第24、25頁，酒井书店出版。下划线为引用者所加）。仅以个人的损害是基于公权的作用为由，来否定国家的赔偿义务，这种学说遭到了田中二郎的批判。
寅 渡边宗太郎的观点
渡边宗太郎在昭和10年发行的《日本行政法》上，阐述了自己的观点：“如果公务上的过失是不能否定其在公务性质上的存在，只要国家行为不存在自然人以外的行为，因这样的过失引起的违法行为，由这样的过失带来的违法行为，不应该否认其作为机关行为的性质，因此这种行为的效果应归属于国家，与在机关行为中的违法情况毫无二致。”“国家若因自己的违法行为给私人造成了财产上的损害，国家固然应当承担赔偿的义务。既然个人的利益作为一种权利依法受到保护，受到违法侵害时，就应当不问其行为者为何人，请求损害赔偿；行为者也应当负有赔偿义务。只要没有特殊的法律规定，行为者虽为国家也不能免除这个义务。而且，这种违法行为，不管是公法行为还是私法行为，是权利行为还是对等行为，都应该一致对待。只是，这样的违法行为属于国家的公法行为时，作为行为主体的行政官厅，若不履行国家的赔偿义务，现行法中对义务的履行，尚无强制的救济手段。但是，这种救济手段的不存在，并不能作为从理论上否认赔偿义务存在的根据。”“私人的权利若因官吏的个人行为遭到侵害，这种关系属于私法关系，作为官吏的个人如果不履行赔偿义务，私人可以通过民事诉讼手续来请求法律救济。也许官吏自身的财力，不足以偿付私人所遭受的损害，这时私人可以通过该官吏的上级监督部门，对国家提出不足金额的赔偿请求。这种情况下，国家之所以要负赔偿义务，不是因为把该官吏的行为看作国家自身的行为，而是该侵权行为者被国家选为官吏，且国家疏忽了对该官吏执行公务时的监督所致。而且，上述的国家赔偿义务限制在不足额的范围内，有着补充的性质；以及国家和官吏的关系本身常构成公法关系之故，上述理论不可能适用民法第715条，这自不待言。又，国家在履行完上述补充的赔偿义务以后，对官吏自身不得行使求偿权，这是因为国家对自己的行为也负有相应的责任，这是很明显的。（渡边宗太郎《日本行政法》158８～162頁。下划线为引用者所加）”。渡边宗太郎论述了，无论国民的损害是基于公权力的作用，还是非权力的作用，没有区别的必要，都应该判定损害赔偿责任。
卯 三宅正男说
三宅正男说：“如果私权的侵害被视为违法，那么按照私法规定，允许对公法人提出损害赔偿，这将对权力作用的本质造成极大的损害。”“承认国家的赔偿责任就其结果而言将损害摊在了国民头上，国家赔偿责任与通常情况下由侵权行为带来的损害赔偿有着不同的性质，但没必要因此排斥由侵权行为带来的国家责任。总之，没有理由将基于权力作用的公法人的赔偿责任（与非权力性的公共行政的时候相区别）从私法的范围内排除。”“综上所述，当官吏、公吏的行为成为公权力者的权力性作用时，应当从正面认可由公权力者担负起由违法的权力性作用导致的私法上的损害赔偿，即便不被认可，也不应该完全不考虑私法上的责任。”“由于违法的权力作用，官方公吏因侵权行为担负责任是因为在实施侵权行为的同时，作为其个人而言也有违反法律责任。…………因此，那是私法其性质的本身。但是即便公权力者由对其行为在法律上有效的机关所实施的行为不负责任的话，那么官方公吏在个人实施侵权行为时，就不得不承担私法上的责任。在此，公权力者作为权力作用的法律上的效果不是问题，应该适用针对私法上的侵权行为者官方公吏的715条。如果公权力者与官方公吏之间的关系与715条上所说使用关系不符，那么如果是营利性事业及非权力公共行政中的官方公吏的职务行为，作为使用者的公权力者担负责任也会被否定。”（民事判例研究会《判例民事法（昭和16年度）》37页以下。下划线为引用者所添），并批评排除基于权力作用的公法人的赔偿责任是毫无理由的。
戊 总结
如前所述，学说是以指导在前节所述的相关案例的形式，随着明治、大正、昭和时代的推进要求扩大国民权利救济的理论随之展开。
也就是说，在大正时期，非权力作用及工作物的设置和关于与管理相关的行政侵权行为，认定由于民法侵权行为造成的损害赔偿责任已经成为学界通说。这些学说，基于相关案例的研究，或者是从作为宪法、国家理论等成立的“机关理论”的视点来看，更是基于“使用者责任论”等学说，并在这些考察的基础上形成理论的。
再则，在昭和10年至20年的时候，关于与权力作用相关的行政侵权行为，没有必要与非权力作用相区别，可以认为认可适用于民法侵权行为的损害赔偿责任也在逐渐成为定论。
并且，在昭和10年至20年这样一个在治安维持下，对学问、思想弹压最为激烈的时期，诸学说是将基于现实社会中的市民感情（法的正义的现实）、具体的平衡性、损害的社会经济的平衡分担等视点的基础之上发表的，如果这样理解的话，上述的田中二郎、渡边宗太郎、三宅正男的诸学说成为学会的定论是可以想见的。
综观这些学说的存在，国家责任豁免的法理之无法立脚是显而易见的。
(4) 不存在立法者否定在公共权力行使基础之上的国家责任。
子 旧民法与原民法完全不同，旧民法制定时，“立法者”井上毅的意思在新民法中
没有被继承下来。
原判决中判示为“从旧民法中删除了有关国家责任的字句，至少表明了立法者否定基于公共权力行使基础上的国家责任的意思，现行民法中也继承了立法者的这一意思。”（原判决23页），还判明在明治23年的时候，确立了国家无答责这一法理，在明治宪法下一贯否定国家赔偿责任的主旨。
但是以往的案例并不是一贯地否定国家的赔偿责任，昭和10年至20年的时候，权力作用和非权力作用不应该加以区别，这作为学说已经成为定论，在前面的（2）（3）中我们已经作了论述。原判决中说，旧民法制定时，基于立法者井上毅意思的“公私的事务所”这样的文词被删减，其意思在现行民法中被继承下来。
但是，旧民法虽然于明治23年4月21日公布，但还未实施就被废止了，明治29年，根据新起草的草案，公布了现行民法（第一编至第三编），明治31年7月16日正式实施。
现行民法立案时，连“为某事业使用他人者”“使用者”这样的词语选择上都继承了井上毅的只选择“主人”、“老板”的意思，这是我们如何也想象不到的。“使用者”这一词表示的雇主意思要比“主人”“老板”这样个人的雇主范围更广，能包含大小团体、公私法人。
这样，现行民法与旧民法在体系上文词上都完全不同，旧民法中立法者的意思在现行民法中依然得到继承这样的原判决中的判断是毫无根据的。
所以，前面所说“立法者意思”，不过是原审法院自己的解释而已。
丑 行政裁判法16条不能作为国家无答责的根据
原本，只要是在明治宪法下，前面的“立法者意思”等解释就根本不存在。
美浓部达吉说：“因违法的行政作用，或公物的设置、保存的纰漏给第三者的权利带来侵害时，国家或公权力者所担负的损害赔偿责任，其原因是基于行政权行动，具有行政事件的性质，同时专为了受害者经济上的利益，也具有与民事赔偿责任在法律上相同性质的民事事件的性质。将之归于行政法庭的权限还是民事法庭的权限是立法政策的问题。我国国法是将所有的损害赔偿的要求置于行政法庭的权限之外，作为民事事件归于民事法庭的的管辖范围，法律上所说‘行政法庭不受理损害赔偿要求的诉讼’（16条）就是此意。”（美浓部达吉《行政法摄要》上卷534页，有斐阁。下划线为引用者所添），并解释道，有关国家或公法人所担负的损害赔偿当属司法法庭的管辖。
就是说，如美浓部达吉所论述，明治宪法61条规定，“因行政官厅的违法处分带来的权利伤害的诉讼，法律中当属行政法庭的应于司法法庭受理”，法律规定当属行政法庭裁判的，司法法庭不应受理，在此，法律上没有规定属于行政法庭的诉讼，应该由司法法庭受理。
行政裁判法16条规定，“行政法庭不受理损害赔偿要求的诉讼”，并不是否定司法法庭的私法的处理，在解释上，由公共权力带来的侵权行为也不过是追究了按照民法侵权行为规定的国家的侵权行为（709条至711条）及使用者的责任（715条）。
也就是说，行政法庭虽然不接受民事上损害赔偿请求的诉讼，但是司法法庭受理损害赔偿请求的诉讼，行政法院法16条与国家责任豁免的法理毫无关系，因为有这样的法律规定，国家责任豁免的法理论据原本就无法存在。
寅 国家责任豁免既不是法令，也不是确立的法律制度
有关民法侵权行为的规定中，也没有否定国家损害赔偿的规定。这样，在战前，不存在明记国家责任豁免法理的成文法（实定法），事实上，就国家的赔偿责任，也没有否定司法法庭的管辖权。
参照以上的经过，作为当时立法者的意思，围绕国家赔偿责任的问题，既然承认民法的适用，如果有国家被免责的例外，就应该交由司法法庭来裁决。
并且，经过司法法庭的裁判案例的集积，根据昭和10年至20年的相关案例和学说，就有关权力作用的行政侵权行为，适用民法承认损害赔偿责任，已经成为发展的方向。
因此，很明显，我们不能采纳原判决中“明治23年就确立了采用基于公共权力行使的国家责任豁免法理。”的认定。
(5) 结束语
正如以上（2）到（4）中所叙述的，第一、司法法庭就国家的赔偿责国家责任豁免任，虽几经动摇但依然向着扩大民法适用范围的方向变迁，昭和10年至20年，就权力行为存在着肯定民法适用的判决先例，相反，就权力行为，否定民法适用的判决先例其实质的根据完全没有显明；第二、在学说上，也采用了权力行为的民法适用乃至承认类推适用的见解；第三、当时的立法者就国家的赔偿责任已经委托司法法庭实施裁决，这是显而易见的。
所以，国家责任豁免的法理实体，即便是围绕民法适用范围的判决先例的积累过程的法理，在昭和10年至20年的时候已经被否定了，不具有《判例法》这样法律上的安定性，不能说是确定的法理。
至少，原判决书中“战前，就公共权力的行使追究国家的损害赔偿责任没有法律上的依据，这是采用了基于公共权力行使的国家责任豁免法理的基本法律政策，所以即使公共权力行使是违法的，被告也不承担由此带来的损害赔偿责任。”（原判决24页），能够这样断定的情况完全不存在。
明治宪法下，通过具体的事案，法庭也感觉到了不追究国家乃至公共团体的赔偿责任的不合理。为此，在遵守“损害的公平分担”这样的侵权行为制度的大原则下，建构种种理论体系，排除了公法私法两元论。
这样看起来，“即使是明治宪法时代，参照有关公共权力行使的适用民法的解释，在理论上，作为今天的法庭，依据当时的判决是不够的，有必要依据现在的视点重新解释当时的法例。”（阿部泰隆《国家补偿法》41页）这样的指摘无疑是妥当的。
2 本案的细菌战没有以“适法的公共权力权限”为基础，所以不适用“国家责任豁
免的法理”。
（1）原判决对本案细菌战作出适用于国家责任豁免的判断时，判定为“因为旧日本军作为其存在目的本身而实施的战斗行为，其行为是公共权力行使（基于国家统治权的优越性想法而发动的强制性、命令性行为）的本身，不能归类于当时民法适用对象的非权力性作用。”
原判决持有凡是公共权力的行使都毫无例外地适用国家责任豁免这一见解，本案细菌战由于是“作为战斗行为实施的”，所以把其作为了国家责任豁免所适用的公共权力的行使。
（2） 但是，即使就国家公共权力行使承认国家责任豁免的法理，本案的细菌战不符合以国家责任豁免为前提的“公共权力的行使”，所以不适用此原则。
国家责任豁免法理认为，成为问题的国家行为当成为为公务而实施的权力作用时，是为了保护所要实施的公务，当该行为不是为了公务而实施的权力作用时，即使是国家行为，其在民法上的侵权行为责任也应当成立。当国家实施的行为为侵权行为时，不具备应该保护的权力作用，国家责任豁免也不适用。
本案的细菌战为了能符合作为国家责任豁免原则所适用要件的“公共权力的行使”，加上原判决中“基于国家统治权的优越性想法而发动的强制性、命令性行为”的判示，本案的细菌战有必要是在被评价为“适法的公共权力的行使”的权限内所实施的行为。
这是因为，在本案的当时，对我国国民强加命令或禁止一定的行为这样的优越性统治，要将其合法化，有必要以通过法律制定的权限为基础。
原判决指出，“与旧民法的立案有密切关系的井上毅，在行政权的圆滑运用中寻求前记的国家责任豁免的法理根据”。所谓“行政权的圆滑运用”，意思是基于法律的上的行政，当然是从法治主义原理中自然引出的。基于法律的行政权的圆滑运用如果是国家责任豁免的法理根据的话，缺乏“适法的公共权力行使权限”的国家行为就失去了适用国家责任豁免的根据。
（3）从本案细菌战中看这个问题的话，由战争带来的给对方国家人民的杀伤即便别认为是公法关系，那也是限定在“行使适法的公共权力权限”的范围内，不能说是战争行为就可以为所欲为。
正如原判决中所认定的，本案细菌战是违反了以《日内瓦议定书》为内容的国际公约的违法行为，并且，被告人还因此产生了对细菌战受害者基于海牙陆战条约第３条为内容的国际公约的国家责任。
所以，很明显，带有如此强度违法性的本案细菌战是缺乏“行使适法的公共权力权限”的行为，没有适用国家责任豁免的根据。
（4）显示本案细菌战违法性之严重性、性质之恶劣的第一点在于，本案细菌战是在被告人充分知道是非法的战争行为，被告人从本案细菌战的当时就已经熟知细菌战违反了《日内瓦议定书》，也违反了以同议定书为内容的国际公约和规定赔偿责任的海牙陆战条约第３条的规定。
为此，日本军在创设细菌战部队之初，表面上打着“防疫”、“给水”即传染病预防和净水供给的旗号，创设了“关东军防疫部”，其实际情况是，创建了以细菌武器的开发和实用化为目的的秘密部队。并且在实施细菌战时采取了彻底的秘密作战方式。
此外，被告人看到苏联参战、败色浓厚，就立即炸毁了731部队的建筑物--平房，并虐杀了全部俘虏，企图隐匿罪证。隐匿罪证是在陆军中央的指示下实施的。
更有甚者，被告人在战后对其违法行为毫无反省之意，直至今日，仍然在隐瞒事实。
（5）显示本案细菌战违法性之严重性、性质之恶劣的第二点在于，本案细菌战使用了大量的杀伤性武器，对非从战人员的一般居民实施无差别的杀伤。细菌战违反了《日内瓦议定书》及海牙陆战条约第3条的理由就在此。
在日本军实施的细菌战正盛之时，1942年3月，关东军军医、牧场军医中佐在“关于细菌战”的讲演中，这样说道，“全面攻击连接在兵站上的城市，让城市瘫痪。这是将来相当可做的问题，让有关的军队人员，非直接地使传染病在大城市流行”，“细菌战的目的之一，就是要打乱敌人的后方阵脚，让其在精神上受挫，也就是有时要让大城市突然遭受沉重的打击。”（满洲帝国军医团《军医团杂志》。甲29之198页）
这样，很明显被告人最初是以大量杀戮普通居民为目的来开发生物武器的。
事实上，在本案细菌战中，1940年在浙江省各城市散布霍乱、伤寒、鼠疫菌的菌液、投放带有鼠疫菌的跳蚤，1940年向湖南省常德投放鼠疫菌跳蚤，1942年在江西、浙江省地面投放带有鼠疫菌的大米、鼠疫菌跳蚤、老鼠、往水井食物中注入霍乱菌等等，其行为实态完全是以杀伤与对方国家的军事设施、军队毫无关系的普通居民为目的的。本案原告方正是市民、农民等非从战人员居民。
（6）显示本案细菌战违法性之强、性质之恶劣的第三点在于，由于本案生物武器的研究、开发伴随着活体实验等违法行为，在世界上第一次使正式的生物武器的开发成为可能，并投入实战。
731部队在平房本部实施伤寒、霍乱、赤痢、鼠疫、炭疽、冻伤等的研究、培养，但事实上，当时在平时将200至400人的俘虏用于了活体实验。俘虏被称为“圆木”，以1根、2根来计算。他们在“口号栋”中的解剖室和野外的实验场上，被用于人体实验对象相继被杀害。
此外，在本案受害地崇山村等地，日本军还作为“防疫队”进入细菌战实施的地区，对罹患受害者实施活体解剖，来验证细菌战的“成果”，并将因细菌战的实施而受害的人作为研究材料制造出大量的杀戮武器。
（7）如上所述，本案的细菌战不仅违反了国际法，并且其违法性极强、性质极其恶劣，这种残虐行为不论在任何意义上都不应将其正当化。本案细菌战的行为不能说是以“适法的公共权力的行使权限”为基础的，不能适用国家责任豁免法理。
3 “国家责任豁免法理”不适用于对在国外的外国人实施的权力作用
(1) 原判决的错误
原判决中说，“我国在国家责任豁免法理确立的明治23以后，当时我国的法律体系一概不承认当，权力作用的受害者为外国人时，赋予外国当事人损害赔偿请求权，日本人和外国人要接受国家责任豁免法理的适用。”（原判决25页）
但是，国家责任豁免法理在本案细菌战实施的最盛期，就已经露出了破绽。
即，1937年日本军的南京攻略战时，日本的军用飞机误炸了停泊在长江下游的美炮舰巴那依号和美国斯坦达石油公司商船三艘，3人死亡，数十人受伤，对于这一事件巴那依号事件，日本政府就受害者每人的损害立即谢罪，经过种种周密的计算，于第二年支付了赔偿金额。
原判决就这一事件说，那是国与国之间所解释的事例，受害者个人的请求权不符合所认可的事例，但至少个人在国际法上的主体性应该被认可，既然这样，就首先明示了，国家责任豁免法理根本没有将彼我一视同仁。对美国受害者（其中5人为中国人）不主张国家责任豁免法理，对中国人就主张，对这样的矛盾和歧视该如何说明？
实际上我们知道通过民事损害赔偿请求的顺序和方法来计算确定每个人的补偿额。
另外，在算定的时候参照了各种“可利用的先例”，所参照的54例都是针对个人受害（由战争、内乱、官宪的侵权行为造成），要求加害的外国政府给予损害赔偿的案例。以下详述。
(2) 在巴那依号事件中，答应了个人的赔偿请求
子 对巴那依号事件，在事件发生2天后的12月14日，日本的广田外相向美国的格鲁驻日大使就事件的责任致歉，并请求“对一切损失实施补偿”、处罚责任者、采取积极措施防止再度发生。26日，美国政府接受请求，事情算是做了了结。（“美国大使格鲁致广田外相的公文”1937年12月14日付，外务省调查局《美国军舰巴那依号事件》昭和21年1月，41--43页）。
就巴那依号事件的损害赔偿，次年的1938年3月21日，通过美国大使提出了总额为221万美元36美分的要求，日本政府于4月22日，支付了赔偿金额的支票。
丑 关于赔偿额的细目，财产损失额为194万5670美元1美分，死伤事件的赔偿额为26万8337美元36美分。
就赔偿对象的损害，日本外务省所确认的有，
①沉没舰船（炮舰“巴那依号”、“斯坦达?瓦奇姆”公司船5艘），
②损坏船舶（“斯坦达?瓦奇姆”公司船2艘），
③死者（“巴那依号”乘组员２名、其他１人）、伤者（舰船乘船者７４人），
④其他（邮政省、国务省及个人财产损害）。
不仅仅是受害者，连个人财产损害都成为了赔偿对象。（前出《美国军舰巴那依号事件》，31--32页）
当时是如何算定补偿额的，可以看出是根据美国国立公文书馆所藏的资料（题为“1937年12月12日，合众国军舰巴那依号及斯坦达瓦奇姆石油公司船只遭受日本攻击并沉没所产生损失和损害”的“法律顾问备忘录”（文书号394.115PANAY/408）的末尾有国务长官代理的署名，可以认为是由国务省提交的。日期为1938年2月16日）来计算的。
寅 首先海军部的损害可分为
ａ舰船损失（45万5727美元87美分）
ｂ装备及供给品损失（9万7766美元48美分）
ｃ个人
这几部分来考察。
备忘录的大部分都针对的是“ｃ个人”，以对受害者个人的损害赔偿为中心。
“ｃ个人”中更细分为死者（2人）、负伤者（重伤11人，轻伤32人）损失，精神损失及处置不及时带来的损害，总额为14万2000美元。
在查定之时，针对每个受害者，按照“可利用事实”（受伤情况，负伤的根据事后的经过、医疗经费、有无后遗症、补贴、维持家属生计所起作用等）、“可利用先例”、“海军省的劝告”、“结论”这样的顺序显示详细算定的根据，从而确定赔偿额。
海军之后虽然也计算邮政省的损失，但这仅为邮票、秤、日期印等物件的损失。
对乘坐巴那依号受害的大使馆员（负伤4人），同样一个一个详细讨论后确定了其赔偿额。而且每个受害者的所持物品也成为了讨论对象，并算定了补偿额。
卯 就斯坦达石油公司商船的受害，也按照同样是顺序实施了算定。乘组员人员受害为8人，其中受包括轻伤的5名中国人。与军人相比其讨论很简略，确定给5个中国人（月薪最高15美元，最低8美元25每分）每人100美元的补偿额。更有斯坦达公司还提出了对其乘组员、职员的所持物及家庭用品支付3万6034美元赔偿的请求。
在其它的事例中，算定了13件对民间人、民间企业的补偿。其中也包括了乘船中的中国民间企业（中国进出口公司，Yee Tsoong烟草配给公司）的职员。
采访中的通信社、电影公司的职员也受害了，对他们的持有物、摄影机、镜头、胶片也一一算出了损害额。
戊 在此，在所参照的先例中，对民间人的战争受害的请求权处理仅介绍一个事例。这个事例在前面也说过，在第一次世界大战中的1916年3月23日，行船中的英国轮船萨塞克斯遭到了德国潜水艇的鱼雷攻击，有美国乘客数人受伤，这些受伤者战后从德国得到了损害赔偿。
年轻医生（因塔恩）瓦依路达?格雷布斯?班费尔德所受的伤害为，持续性神经障碍、包括膝关节在内的左胫骨骨折及右踝骨挫伤。住院一个月，靠丁字拐行走3个月，靠拐杖行走4个月，由德美组成的混合请求权委员会裁定支付1万5000美元时，他的膝盖功能还没有恢复。
还有未婚年仅24岁、合格的钢琴演奏者伊丽莎白?福德?斯其姆松，数周处于混睡状态。肩部永久性损伤、左臀部关节处于慢性破碎状态，其职业生涯为此将不可能继续。被支付了4万美元（参照荒井信一《就因日本的加害行为受害者的个人赔偿请求权的历史性考察》）。
(3) 对于不服日本国管辖的外国人不适用国家责任豁免
原告人等在原审提出2个理论来作为国家责任豁免的法理论根据。
第1、主权豁免的观点是，由于主权者可以不受任何约束来制定法律，主权者不可能总是违反法律。但是这种观点在近代国家被理解为，主权者国民=国家不得侵犯法律，犯法也是难以想象的，就是国家的侵权行为责任被否定的“统治者被统治者的自同性”理论。
第2. 违法的国家机关的行为，由于违反了反映国家意志的法规，因而并不被认为是代表法律上国家的机关行为。只是产生组成国家机关的个人责任，而不产生国家的法律责任。这就是“国家与法秩序的自同性”理论，它否定了违法行为的国家归属。
由此可见，从这些国家责任豁免法理上的根据来说，国家责任豁免的适用是有明确的范围限制的。
“统治者与被统治者的自同性”，这种理论只适用于服从这个国家统治的范围之内，对于处于其统治之外住在外国的外国人而言，当然不能成立。该国家的行为并不反映这个国家统治之外的其他国家国民意志，从这层关系上讲，当然而不存在“统治者与被统治者的自同性”。再者，就“国家与法秩序的自同性”而言，使国家行为适法化之法，也只限于主权所及的本国的统治范围之内，只在本国统治范围内是有恰当的，对其适法化所不能企及的住在外国的外国人而言，当然也不能成立。
本案的细菌战是被告人对其统治范围之外的住在外国的外国人的行为，这远远超出了国家责任豁免的适用范围。但是原判决依据以下两点得出了“日本人、外国人须同等接受国家责任豁免法理之适用”的错误结论。第一，“的确，可以这样解释，原告们所提到的‘统治者与被统治者的自同性’及‘国家与法秩序的自同性’理论，在欧美主权豁免法理的继承过程中，作为支持该法理的东西也曾经被提倡过”（原判决23页）。第二，虽然承认“统治者与被统治者的自同性”及“国家和法秩序的自同性”是国家责任豁免的法律理论的根据，但对于从这些法律理论根据出发，必然得出的国家责任豁免是有范围限制的，这一结论却丝毫不提，这已经偏离了论点，进而强调“当时我国的法律体系，在权力作用的受害人是外国人的情况下”，不“承认此外国人有损害赔偿请求权”。
但是最初，在上述“……号事件”中并没有适用国家责任豁免，被告人执行了损害赔偿，由此可见原判决的判决与事实不符。
（4）史无前例的本案细菌战
原判决以“日本人、外国人都平等地接受国家责任豁免法理之适用”为根据，判示“密切参与旧民法立法的井上毅，在追求对行政权的灵活运用的过程中，也从另一方面证明了上述国家责任豁免的法理根据”。
本案细菌战，是“对日本无统治管辖权的住在外国的外国人的行为”，且不止如此，是战争行为，违法的战争犯罪行为。就算“行政权的灵活运用”对外国人的行为是合理的，那么这又只能是什么样的统治行为呢。很显然，本案细菌战这样的战争行为，就是史无前例的不加区别地残杀敌对国平民的战争犯罪行为，根本不能称作“行政权的灵活运用”。就是按照原判决的理论来说，国家责任豁免也根本不运用于本案细菌战。
（5）关于日本立法者的意图
原判决的判词表明，它虽然承认在欧美“统治者与被统治者的自同性”及“国家与法秩序的自同性”之法理是国家责任豁免理论根据，但是在日本，国家责任豁免的根据却变成了所谓的“行政权的灵活运用”这种立法者意图。
尽管如此，这也与事实不符。
据“法律取委员会·关于民法草案财产编第373条的意见”，法律取调委员的今村委员提出了个问题，在国家侵害“人民权利”时，是否应该负赔偿责任，并就这个问题，作了如下论述。
“探讨国家性质的学者们有多种学说，简要言之，均认为其主要目的在于保护人民的权利，增加幸福，而非加害于人民。学者们认为，就算国家为恶，但只要是以此为目的，国家就无须承担责任。” （日本近代立法丛书29页以下）
这种想法与其他委员是相同的。这么看来，即使是依据旧民法制定时立法者的见解，也只有在“国家是保护人民权利，增进人民幸福的机构”这个前提条件下，才能讲国家责任豁免。国家责任豁免的根据仍然是在“统治者与被统治者的自同性”、“国家与法秩序的自同性”乃至利害一致方面来寻求。
这里讲的“人民”是指，国家保护其权利，增进其幸福的对象，是服从本国统治的“人民”，而不包括属于外国统治的人民。因为服从外国统治的人民，国家并没有将他们设定为“保护其权利，增进其幸福”的对象。
本案细菌战中，被告人日本国与原告人中国人民的关系，不仅不是国家“保护人展的权利及增进幸福”的关系，更有甚者，被告人不加区别也大量屠杀，给原告人带来了巨大的残害。因此可以说，本案中所谓的国家责任豁免，缺乏前提条件。
（6）综上所述，从国家责任豁免法理根据上来讲也好，从日本立法者的意图来讲也好，国家责任豁免不适用于不属于日本国统治的外国人。
如前所述，国家责任豁免是指对于因国家权力作用而产生的侵害，国家不负赔偿责任。权力作用是指，国家对个人下命令，并强制其服从的作用。这样看来，对命令、强制权所不能及的住在外国的外国人民，甚至不能说是占领，统治下的外国人民，国家责任豁免的辩解不能成立。
即使是原判决也有这样的结论，“本案细菌战所造成的危害确实悲惨且巨大，由旧日本军发起的该战斗行为实属非人道行为。”“依据海牙陆战条约第3条之规定为内客的国际惯法，理解为产生了国家责任是正确的。”
包括本案在内，对于无论多么残酷，多么不人道的行为，都以权力作用的名义来逃脱责任，这样的强词夺理，在古今中外都讲不通。“杀人无罪”这种早已为国际社会所抛弃的陋识，也只有日本司法现在还把它当宝贝似的供奉着，这实在让人觉得可耻可叹。这就是日本在国际人权社会中受到孤立的根源。
4、按《海牙陆战条约》的国内法化，“国家责任豁免之法理”也被排除且不适用。
（1）海牙条件，于1907在荷兰海牙召开的第2次海牙和平会议上制订。该条约有44个与会国签字，于1910年10月生效。日本于1911年批准该条约。
另一方面，1925年6月成立的“日内瓦毒气议定书”里，明文禁止使用细菌战。最迟，于1928年前后该议定书生效时，作为一种国际惯法，也已得到确认。日本政府在该议定书制定后即签字（但批准是在1970年），说明它也充分认识到该议定书作为一种国际惯法已然确立。
国际法的国内法化及它对国内法的影响，就这一点而言各国的看法是一致的。与国际法相抵触的国内法，须按适合条约的原则来实施解释，关于这一点，明治宪法下的日本也是接受的。
违反国际法的非法行为会导致国家责任的产生，从一般国际法原理来看这是理所当然的。关于本案细菌战，原判决也承认，它是违反日内瓦毒气议定书的非法行为，被告人方面产生了《海牙陆战条约》第3条规定的国家责任。
（2）《海牙陆战条约》及日内瓦毒气议定书是作为一种国际惯法而确立的，在将此二者国内法化而形成的法制下，国家责任豁免的法理不能成立。
为什么呢，《海牙陆战条约》及日内瓦毒气议定书的国内法化，不仅使它的具体规定具有国内法的效力，同时，在需解除伴随其违法行为而产生的国家责任时所须的相关的权力义务关系当然也会国内法化。所以说，发生在被告人身上的《海牙陆战条约》第3条规定的国家责任，无论是从国际法角度讲还是从国内法角度讲都确确已发生。
即使是国家责任豁免法理确实存在，但它对本案是否适用呢？它也必须按照“国内法须按适合国际法的原则来解释”这一已然确立的法理来解释。这是，国际法国内法化后，其地位在法律之上的日本法秩序内的当然的法之公理。如日本政府自身在自由权规约委员会所言，“法院在断定国内法与条约相矛盾时，后者优先，有关国内法应视作无效，或必须修改。”（阿部浩己《国际人权的地平》264页，现代人文社。）这在明治宪法下也是恰当的。
无论是对哪部国内法的解释，若与国际义务相矛盾，只要有修改之余地，司法方面应寻求采用适合国际法之解释。因违反国际法而产生的追究国家责任、请求损害赔偿，这在法律上是有依据的。完全可以按这种依据来解释民法的非法行为规定。至于战前的案例，理论与实际不符，国际法与国内法地位相当，当时是后者优先。本案中，较1898年成立的民法而言，1910年生效的《海牙陆战条约》作为后法，处于优先位置。
然而，原判决虽然承认被告人身上发生了《海牙陆战条约》规定的国家责任，却以国家责任豁免的国内法法理来否定被告人的赔偿责任，这违反了“国内法须适合国际法来解释”的法律解释原理。
国家责任豁免这一国内法理与《海牙陆战条约》等国际法相低触时，国家责任豁免须按适合国际法的原则来解释，因而不适用于本案。更何况，将一个没有明文规定，仅仅是一种解释的国家责任豁免法理置于国际法之上并优先使用，这决不可能否定发生在被告人身上的国家责任。
5、“国家责任豁免法理”不过是一种解释而已，本案应按现行的法律解释来判决。
（1）国家责任豁免不适用，按民法的非法行为规定的适用，被告人的损害赔偿责任成立。
在上述1至4中，论述了国家责任豁免不适用于本案细菌战。第1中，国家责任豁免法理，从《判例法》，当时的学说、立法者的意图来说都不能成立，适用理由也很暧昧。第2中，本案中细菌战这样违反国际法的残酷战争行为，并非“适法的权力行使权限”。第3中，国家责任豁免法理的范围界限性（对住在外国的外国人的行为不适用）。第4中，据《海牙陆战条约》的国内法化，国内法须适合国际法的解释原则等，本案细菌战中国家责任豁免法理并不适用。
国家责任豁免不适用的场合，按现行民法之侵权行为规定，被告的赔偿责任成立，这在战前的判例中也很明确。
进而言之，上述第1到第4中所述的国家责任豁免不适用本案细菌战的根据，将把本案引导到应按日本国宪法下现行的法律解释来裁判。
“至于过去的法律的解释，是应遵从过去的解释，还是应按现在的观点来解释当时的法令呢，这是问题之所在。即使是在明治宪法时代，关于公权力的行使，也有应适用民法的解释。比较这一点，就可以明白，从理论上来讲，今天的法院仅遵从当时的判例是不够的，应运用现代的观点来重新看待当时的法令的解释。”（阿部康隆《国家赔偿法》有斐阁41页。）
（2）作为诉讼法上救济手续欠缺的国家责任豁免。
国家责任豁免之法理，要是将其作为成文法（实体法）上的解释的话，只能理解为它是意味着诉讼法上救济手续欠缺的诉讼上的法理。由这一点看来，国家的赔偿责任，也应按照现代的法律解释来解释。
国家责任豁免之法理，要想找出其明确的根据，那么只有很勉强的两点：一是行政法院法16条的不赔偿事件，另一是明治宪法61条的关于权利行政中的否定司法法院之管辖。
总而言之，这些国家责任豁免的法理根据，无论哪一条都是与法院管辖这种手续法领域相关的东西，并不是实体法上有明确根据的东西。
战前大审院的裁判例中，有这样的案例，没有论及任何实体性根据且排除了民法的适用。另一种案例，也不是将这作为实体法的问题，而是作为手续法的问题实施裁决的。可以说明治宪法下的裁判例，根本没有指出国家责任豁免法理的实体性根据，只不过表明了这样的意思：因为这全是管辖范围外的问题，缺乏适用法条。也就是说，由于不属于司法法院的管辖，司法法院也只不过是以缺乏适用法条这个诉讼手续法上的理由作为国家责任豁免的根据的而已。
这样一来，在日本国宪法下，在行政法院已被废除，诉讼、司法法院合并的情况下，适用国家责任豁免法理的根据也就完全丧失了，或者说按现在的法律解释来看待国家的赔偿责任已经没有任何障碍。
（3）关于国家赔偿法附则第6项的“从前的例”
原判决根据赔偿法附则第6项的“从前的例”的规定，判决国家责任豁免适用于本案细菌战。但是，所谓的国家赔偿法附则第6项的“从前的例”，意味着须遵照该法产生前的实体法，而没有必要遵从战前的一个判例解释。
关于这一点，对最近东京地方法院民事第25部2003年3月11日关于强行押送中国人事件的判决有这样的分析，“在国家赔偿法附则6条中，有‘关于由此法律施行前的行为所造成的损害，仍按从前的例’的规定，并否定了该法的追溯力。那么，对以该法施行前的公务员的公权利的行使的违法为理由的国家的损害赔偿责任就只能这样理解，即与民法的侵权行为相关的规定在公务员的公权利的行使上是否适用完全取决于民法的解释”。既然如此， “充分意识到‘国家责任豁免’这一不成文的‘法理’已然确立的事实，并以此为背景，参照战前的裁判例及学说，就能理解上述解释之所以会被采用的作法。但是在现代观点中，正如原告们所强调的一样，在‘国家责任豁免法理’中，很难找出正当性乃至合理性的成分。但是，当该法院执行国家赔偿法施行前的法律体系下的民法侵权行为的规定的解释时，竟然是受这种实体法上没有明文根据的上述不成立法理的限制，同受实体法的限制一样，实在找不出为什么必须要在这种限制下执行民法的解释的理由。”总而言之，由以上的分析看来，该判决表明，“根据从前的例”并不能成为适用国家责任豁免的根据。
（4）根据现宪法下的“正义公平原则”之解释
日本国宪法第17条，明载国家赔偿责任，否定国家责任豁免原理。现在的法院应该本着日本国宪法的价值原理对法令实施解释，对于过去法令的解释也应该按现在观点对当时的法令作重新解释。
本案细菌战，如原判决所认定的，违反了《日内瓦议定书》，违反了以该议定书为内容的国际惯法，并且违反了规定赔偿责任的海牙陆战条约第3条，具有战争犯罪中尤其特别的残酷性。
细菌武器有三个特征：第1，受害范围不可予则，无法限定；第2，其目的在于大量杀伤非战斗人员的一般市民；第3，战争结束后，其潜在的破坏力会导致传染病第2次第3次流行，有在长时间内导致整个地区发生、蔓延传染病的危险。
本案细菌战的受害地区中，浙江省的义乌市、东阳市、义乌市的祟山村、义乌市的塔下洲等地，因日军在衢州市投下细菌后产生的黑死病而受到传染，出现了众多的牺牲者。衢州市甚至在战后仍然流行此病。
这种史无前例的残酷的非人道行为，要是根据国家责任豁免法理而不追究其责任，被害者得不到补偿的话，就明显地违背了“正义公平原则”。
即使是在战前法律和时代的制约下，从法的正义性观点出发，也应扩大民法的适用范围，前面已经论述了开拓“国家、公共团体的损害赔偿责任追究之途径”的战前判决案的努力的过程。原判决竟以国家赔偿法中“从前的例”这种规定为理由，运用国家责任豁免，关闭原告人们的赔偿请求之道，这与上述自战前开始的努力过程背道而驰，是违反正义公平原则之举动。
象本案细菌战这样，在加害行为发生时与裁决时，关于国家的赔偿责任的价值原理已经发生了较大的改变。然而加害行为发生时，否定国家赔偿责任的国家责任豁免法理，并没有作为一项确定的法理而确立，只不过是一种法律解释而已，再者，这种加害行为作为一种史无前例的残酷的战争犯罪。在这两个前提下，其结果竟得出了与日本国宪法的价值原理完全相反的结论，这种法的解释适用是绝对不能允许。法院应该在现在的日本国宪法的价值基础上实施法律解释，得出适合现代法律原理的结论。
6、总结
原告人及其代理人们深信，日本政府就本案对受害人实施谢罪、赔偿，会提高日本的国际信任度，加强同各国的真正的友好，共建一个和平的世界，这是金钱买不到的最大的国家利益。但被告人似乎不是这么考虑的。
法院不必考虑哪些符合国家利益等类的政治问题，或者说根本就不应该考虑。希望法院能够不拘泥于国家利益如何，彻底地维护正义。
这才是最高司法法院所长儿屿维谦以来的司法应有的姿态。
第3 时效 除斥期间的不适用
1、时效并没有过期
（1）民法724条前段及后段的法的性质
民法724条后段的20年期间的法的性质，应该理解为是对时效期间的规定。因为它考虑到了两点：第一，各外国的立法，在其立法的沿革、立法主旨、法律条文的叙述、侵权行为责任方面，都为时效设置了二重期间限制。第二，大部分情况下，被害人权利的行使可能受到意想不到的外部条件的妨碍。
民法724条前段规定的3年时效期间，针对权利者权利行使的实现以及具体可能的与这种特殊状态相对应的特殊的短期时效，同条款后段所规定的20年时效期间，与有没有那种特殊事情没有关系，是指请求权成立时开始，须在20年内完成的通常时效。至于侵权行为责任，原则上应适用通常的20年时效。只有在被害人了解其损害程度及加害人，其权利行使具有现实性、可能性，不需要20年时效时，才能认定其时效为3年。
（2）民法724条的规定期间的起算点
子 总论
对于民法724条前段的3年有效期的起算点应该这样理解，被害者认识到在客观条件允许其权利行使的前提下，基于具体的事实关系，能够对加害者行使其权利。
关于民法724条后段的20年有效期的起算点，有一见解认为应从加害行为发生时起算，这很容易形成权利尚未发生时效就已经开始了的局面，是不恰当的。大多数的侵权行为，有的是在予料不到的情况下发生的，有的是由于其行为原因与损害结果之间的因果关系的发现、立法比较困难，有的是到提出诉讼要花费较长的时间等等。再者由于战争等社会事件的影响，被害者的权利行使在长时间内是不可能的，这类情况也并不罕见。
民法724条的立法主旨在于保护因侵权行为而蒙受损害的受害人，所以该法条的20年有效期间的起算点应该是侵权行为的构成要件已经充足的时候。换言之，不仅仅是掌握了加害行为，而且在损害发生后，被害者的权利行使的客观条件已达到所要求的状态。
有时加害行为发生后，需过一段时间损害结果才发生，这种时候应该将损害发生时间视为损害赔偿请求权成立时间，时效的实施由此开始。
丑 本案中，民法724条前段的时效期间的起算点
a丄 中华人民共和国成立于1949年（昭和24年），不管该时新政府是否行使了对中国本土的有效统治，但由于中国政府被排除在1952年（昭和27年）缔结的旧金山和平条约的缔约国之外，日本与中国处于断交状态。
其后，1972年（昭和47年）据日本政府与中国政府发表的共声明（以下称《日中共同声明》），两国邦交正常化，据1978（昭和53）10月23日鉴定的中日和平友好条约，两国始建立真正的正常的国家关系之基础。
1991年（平成3后）3月，中国政府在第7届全国人民代表大会第4次会议上，将对日赔偿请求区分为国家间的战争赔偿与民间被害赔偿两种，前者中国政府在中日共同声明中已声明放弃，后者自科学工业部干部管理学院法学系教员发表的旨在说明可以对日要求损害赔偿的意见书起，才由中国民间受害人及其家属提上日程。
此后，国家主席江泽民于1992年（平成4年）4月发表谈话，主张关于中日战争期间的民间被害问题，应该在互相讨论、遵从法律的基础上妥善解决。外交部长钱其琛于1995年（平成7年）3月9日声明，关于对日战争赔偿问题，中日共同声明中放弃的是国家间的赔偿，这并不包括个人的赔偿请求，赔偿请求是国民的权利，中国政府不府干涉。
总之，原告人们对被告人们提出本诉讼所必须具备的政治、社会条件是自1995年（平成7年）3月钱其琛外交部长发表声明起的。在此之前，原告人根本不可能对被告人提出诉讼。
b、原告人提出本案，须进一步弄清细菌战的具体事实关系，须准备有关证明材料，而被告人战后一再掩盖细菌战事实。由于加害者即被告人的缘故，原告人提出本案一直受到阻碍。
1993年，吉见义明教授等指出防卫厅防卫研究所图书馆公开的井本日记等文件中，有陆军中央的中坚将校井本熊男大佐等的业务日记，从中可以看出，细菌武器的实战使用是在陆军中央的指导实施的。其内容已于1995年（平成7年）12月，由岩波出版，这本题名为《731部队与天皇·陆军中央》的书中，说明了细菌武器的实战使用。
此前，众所周知731部队在日本国内实施研究细菌武器的生物实验，但细菌战却并非人人皆知。被告人在细菌战这一事实已为日本国民所了解的情况下，竟以事实得不到证明为由，一直在否定其责任。
对于被告人这种态度产生疑问的日本律师们，自1995（平成7年）12月以后，以仅有的线索为基础，访问受害人，反复赴现场调查以求确认事实的存在与否。结果终于确认了本案细菌战这一事实。
应细菌战受害者之邀，协助本案工作的日本律师在研究了相关法律问题及费用负担后，于1997年（平成9年）前后决定接受本案诉讼，最终接受了正式的委托，于1997年（平成9年）8月11日提出第一次诉讼。此后在中国各地设置调查委员会，实施细菌战被害的实态调查，1999年（平成11年）12月9月提起了第2次诉讼。
c、参照这个过程，就可以明白：细菌战受害人能在具体事实基础上确定被告人的侵权行为，并行使其损害赔偿请求权的时间是在中日律师建立联手协作关系的1997年（平成9年）。
所以说，民法724条前段的3年有效期的起算点是1997年（平成9年），本案第一次提起诉讼是在同年8月11日，第二次是在1999年（平成11年）12月9日，由此可见，无论哪一次都没有超出有效期。
寅 本案民法７２４条后段的时效期间的起算点
ａ 1978（昭和53）年10月23日签订中日和平友好条约前中日两国处于战争状态。
对日和平条约（旧金山条约）的附属协议书「Ｂ时效期间」的第１项规定“在有关个人或财产的问题上，因战争中不能实施保护自己权利的必要的诉讼行为或手续的协议书署名国的国民，及有关提起诉讼或保存措施的权利的所有的时效期间或限制期间、这期间不管是在战争发生前还是发生，在日本国的领域中，战争中的时间被视为停止。这期间从和平条约有效之日开始推算。”
由于战争期间，当事国的国民不能向对方国家行使自己的请求权，明确规定战争状态（即到和平条约有效之日）时效或限制期间不推算在内。中国虽然不是对日和平条约（旧金山条约）的当事者，其时效规定的法理，在和中国签订和平条约时也援用，至少在中日两国在法律上还处于战争状态的1978（昭和53）年10月23日前，时效尚未开始。
ｂ 如前所述，20年期间的起算点应该理解为侵权行为构成要件充足时，即发生损害后被害者能客观行使权利时，而不是迫害行为发生时。
在这点上，不是由于控诉人自己的责任而使本案提诉处于不可能状况。即由于被控诉人的隐蔽行为，到前述的井本日记被发现的1993年之前，控诉人没有对本案提诉的可能性。另外，到前述的钱其琛外长的1995（平成7）年3月发言前，从政治和社会来看控诉人不可能提起本诉。因此，20年期间的起算点，应该设置为控诉人客观上可以行使权利的1995年。
ｃ 进而言之，细菌战是违反国际法的战争犯罪行为，作为加害者的被控诉人对于作为控诉人的被害者，负有防止被害持续、扩大的保护义务，应该采取防止本案细菌战引起的危害的措施。但是，被控诉人没有完成这些保护义务。非但没完成保护义务，战后还摧毁自己制作的731部队文书，企图隐瞒证据和事实，在国会等公共场合中也否认细菌战的事实，一直否认对中国的战争责任，强调对控诉人没有赔偿、谢罪。
由于被控诉人的这些行为，细菌战被害者很多人失去家人，战后幸存的细菌战被害者也受歧视，精神上和身体上承受痛苦，其危害还在持续。
因此，控诉人声称的被控诉人的加害行为现在还在持续，对被控诉人的损害赔偿请求权，时效还没过去。
2 应该限制本案细菌战的时效、除斥期间的适用
(1) 请求时效、除斥期间的制度的正义和公平
加害者援用民法724条的时效及结果，严重违反正义和公平时，其时效援用应该作为权利的滥用被排斥。
假如同条后段所定的20年期间作为除斥期间，其适用明显违反正义、公平，即使有自然公义，不应该应用同条后段的规定。
民法724条的应用是否明显违反正义、公平，具体应该考虑①受害者的权利不行使纵容了加害者②缺乏对权利者不行使权利实施谴责的理由③时效引起的对加害者保护的不适当④时效、除斥期间引起的明显的不正义、不公正。
(2) 本案中时效、除斥期间的应用的限制
① 关于受害者不行使权利对加害者的纵容
控诉人的本案侵权行为，在日本对中国的侵略战争中的细菌战是史无前例的残虐行为。这在适用民法724条后段条款时是必须十分斟酌的要素。
被控诉人的本案侵权行为是无区别大量杀戮作为非战斗员的一般平民的严重违法的残虐行为。作为细菌战带来的感染症的牺牲者、受害者的控诉人在没有什么差错的情况下，某天忽然因不明原因的疾病而痛苦、成为牺牲品。这些受害者数十年来没得到任何救助，另一方面，作为加害者的被控诉人却没承担任何责任，时间的经过，并不是要去除受害者的权利，而是紧迫要求控诉人得到赔偿，救助作为控诉人的受害者。
在本案细菌战的违法行为中，极其显著的特征是被控诉人在战后隐蔽细菌战的事实，即使国际、国内广泛知道日军的细菌战的事实的现在，被控诉人还是不承认这个事实。
被控诉人在战败前，在中国破坏731部队本部等设施，全部杀害作为人体试验的俘虏“圆木”，很快撤离731部队。在日本战败的同时，陆军省军事科下令烧毁、隐藏和细菌战有关的日军正式文书。
另外，1947年，被控诉人把隐藏的731部队有关的文书交给美国作为免责的条件，逃避战争责任的追究。
进入1980年代，细菌战的事实开始暴露，被控诉人害怕被追究对本案细菌战的责任，隐藏井本日记等从防卫厅及美国退还的资料，使本案细菌战的事实确认和证明加大难度。
1993年，吉见义明教授等从防卫厅防卫研究所图书馆公开的井本日记发现细菌战的记述，1995年12月作为岩波袖珍本发表，细菌战的事实在社会上公开后，被控诉人采取了措施不公开井本日记。
井本日记是井本熊男作为大本营参谋本部员的身份和731部队直接联络的工作日记，详细的记载了本案细菌战的计划、准备、实施及其效果，比如常德细菌战的执行日期、场所、执行人员、使用细菌的种类等内容，如果使用井本日记等由被控诉人保管的文书的话，本案细菌战的实际情况就更清楚了。
但是，控诉人在原审中，也只认为井本日记是井本熊男个人的备忘录，没有用其来说明事实。
另外，被控诉人在1950（昭和25）年3月的众议院法务委员会中听涛议员的质问、1982年4月的众议院内阁委员会的榊原议员的质问、1997年到1998年的参议院决算委员会的栗原君子议员的质问、1999年2月的众议院预算委员会的田中甲议员的质问下，在反复被催促调查事实的情况下，不去做有关调查。
被控诉人还是以“资料不存在”等和事实不符的答复，未正式承认本案细菌战的事实。
被控诉人的这种隐蔽行为、明显妨害了控诉人的权利行使。不公开实际上存在的资料，即使井本日记的存在的事实摆在前面，还是托词“资料不存在”对本案细菌战的隐蔽行为，是极其恶劣的，故意妨害控诉人行使权利的新的侵权行为。
本案控诉人不行使权利是被控诉人持有一国的权力妨害、阻止控诉人行使权利的结果。
② 欠缺对控诉人不行使权利的谴责理由
控诉人的战后生活是非常艰苦的。日本的侵略战争和之后的内战引起的城市、农村的荒废，使控诉人不得不承受作为细菌战受害者的痛苦。本案细菌战受害地中，控诉人多被视为得了一般流行的疾病，不能正确被评价为战争的受害者。
本案细菌战的受害地居民，战后长期不能摆脱疫病的恐怖，作为地域社会很难复兴。另外，作为疫病发生地在社会上收到歧视，承受经济和社会的不利。
前述控诉人的这种隐蔽行为、1972年前断绝的中日关系、日中共同声明中中国政府的对赔偿问题的对策等客观的的社会状况、控诉人的生活状况等原因，使1995年左右前对被控诉人行使损害赔偿请求权在事实上为不可能。
其次，控诉人为了提出本案诉讼，必须有在中国和日本支持他们、作为代理人活动的律师，这样的律师的活动在日本实现的是第１次诉讼的控诉人是在1995年12月以后，对于第2次诉讼的控诉人来说是在提出第1次诉讼的1997年8月以后。
如上所示，本案提诉前控诉人不能行使权利，控诉人是毫无责任的，并没有控诉人不及时行使权利的事实。控诉人一有提出诉讼的可能，马上提出本案诉讼。
③ 时效引起的对被控诉人保护的不恰当性
就象原判决认定的，本案裁判的受害地8个地方因细菌战引起的死亡者数目超过１万人。但是这个数字只不过是细菌战引起牺牲者的一部分。
细菌兵器与战斗目的实施比较有极不相称的性格，是《日内瓦议定书》明确禁止使用的，是违反国际法的兵器。现在，根据1972年4月10日署名1982年6月日本批准发生效力的细菌兵器禁止条约，使用更不需说了，开发、生产、储藏在国际法上也受禁止。
细菌战本来是以救命为目的的医学的手段，作为无差别大量的杀戮手段使用，在无论何种意义上说都是不允许的行为。这是对生命尊严的侮辱，说到底是不把中国人当人看待的对被控诉人的民族歧视。
这可以从被控诉人在中国哈尔滨平房创设的731部队等细菌战部队中，在陆军中央的计划、指挥下队抗日运动的有关人员实施各种人体试验，研究、开发、制造细菌兵器的事实中看出。
使用通过人体试验开发出来的细菌武器，被控诉人对中国居民实施了史无前例的正式的细菌战。
显然，本案细菌战不仅违反了当时的国际法，也违反了日本的法规。另外，根据波茨坦宣言，被控诉人负有对本案细菌战调查及救济的义务，但被控诉人一直到现在也没有履行过此义务。
另外，本案诉讼中，控诉人主张保全井本日记及井本熊男的证据，提出把吉见义明教授作为人证、把他的著作岩波袖珍本作为书证。尽管立证不困难，但被控诉人对控诉人提出的事实置若罔闻既不否认也无具体的主张。
本案违法行动，是无可比拟的恶劣的违法行动。完全没有因时效保护控诉人的理由。另外，时效制度的存在理由即使理解为保护真正的权利者、避免还债者的二重还债的制度，救济因证据散逸而难以证明的制度，在本案中显然被控诉人的责任是显然的，被控诉人没有执行赔偿损害的责任，应该说完全没有因为时效或除斥期间保护控诉人的理由。
④ 时效、除斥期间带来的明显的不正义、不公正的结果
本案细菌战是长期践踏控诉人作为人的尊严，给他们带来心身痛苦的及其恶劣的迫害行动。
而且，被控诉人在战后没对控诉人实施任何的谢罪和补偿，甚至不承认本案细菌战的事实，严重伤害了控诉人的感情，给他们增加了痛苦。
控诉人均年事已高，时日无多。被控诉人向作为控诉人的受害者谢罪，赔偿其损失，救济受害者是一个迫切的课题。
考虑到这些事情，因为时效或除斥期间免除控诉人的责任，明显违反了正义、公平，其结果也是不合自然公义的。
(3) 如上所示，因时效免除被控诉人的赔偿责任，显然违反了正义、公平，不合理。
由于时效的适用而免除本案细菌战的违法行为，也违反了日本国宪法的国际协调主义、和平主义。国际法产生的国际责任，没有时效和除斥。不是说被控诉人不履行国际义务。
如果按照宣称“在致力于维持和平，从地球上永远消除专制和隶属、圧迫和偏狭的国际社会中， 想拥有光荣的地位。”（日本国宪法前文）的日本国宪法的法意，被控诉人应尽早谢罪，履行国际义务，民法724条不适用本案的侵权行为。
另外，本案细菌战带来的损害，并没有随着时间的流逝被忘却，被医治，而是恐怖和痛苦的延续，控诉人受到的损害在增大。
就象原判決也认定的，由于战争的惨害最终归结到个人，《海牙陆战条约》及同规则的最终的宗旨和目的是保护在陆战过程中包含非战斗员在内的个人。象本案细菌战一样大量杀戮普通平民的战争犯罪，因为时效的适用而免除责任，违反了保护个人免受战争惨害的国际法的意图，按照以个人的尊严、人权的尊重为根本的价值原理的日本国宪法的法意，应排除本案对民法724条的使用。
3 不使用除斥期间的最近的判例
(1) 不适用除斥期间的最近的判例，有预防接种事故的
国家赔偿请求诉讼。最高裁第2小法庭平成10年6月12日判決（以下称“平成10年判决”。判例时报1644号42页）作了以下判决，排除了除斥期间的适用。
“但是，按这样的话，这心神丧失的情况是起因于该侵权行为，受害者虽然不可能行使权利，仅仅因为经过了20年而不允许一切的权利行使的另一面，产生心神丧失的原因的加害者，由于经过了20年而免除了损害赔偿义务，应该说严重违反了正义、公平的理念。这样的话，至少在以下的情况下，有必要保护该受害者，象前述的时效的情况一样，应该说在其限度内限制民法724条后段的效果是合理的。”
上述平成10年判决是立足于在这样的想法之上，如果因为国家的过失使受害者陷于心神丧失，不可能行使权利为良机，使国家免除法律责任的话，严重违反了正义公平的原则。
(2) 这点上，虽然承认适用限制，但是将限定的宗旨理解为仅限于适用平成10年判决的事例，从以下的理由看不得不说这是错误的。
子 第1个理由，此判决称在除斥期间的划一的、机械的适用在“严重的违反了正义、公平的理念时，限制其适用也是合理的”，又声称“有特殊的事情时，应该理解为不产生724条后段的效果” 。
即只要是在请求“正义、公平”“自然公义”“有特殊的事情时”等一般原则时，应该理解为其意思是限制除斥期间的应用。
丑 第2个理由，如果其意思为仅限于可以类推适用民法158条或不能行使权利的原因为加害者自身时，则是对历来的强硬的除斥论相关缺陷的修正而已，不能达成平成10年判决的目的。即，只有灵活的处理有各种各样复杂构造的现代的侵权行为，追求适合事件特性的具体的妥当性的解决，才能消除以前的判决显露出来的缺陷、不合理性。只有这样才能实现正义、公平的法的基本理念。
寅 第3个理由，因为文句上也说“至少有如下的情况……在其限度内限制民法724条后段的效果应该说是符合自然公义的”，没有明示“至少限制以下的情况”，是例示除斥期间的适用限制，不该理解为限定的意思。
平成10年判决的多数意見是排斥“除斥期间的主张是违反信义或者是滥用权利的主张”，取而代之主张“严重违反正义、公平的理念的东西”为合理的。“明显的正义、公平的理念”违反和“自然公义”，并没有很大的差距。
关于具体的考虑因素，按照以上的判例，且考虑到作为时效、除斥期间制度的存在理由的①忽视权利存在的人不值得保护、②由于时间流逝后的立证、采证的困难、③法律的稳定性的公共利益、时效的援用甚至除斥期间的适用限制的一般的要件论如下所示。
总之，认定权利不行使系于他们忽视权利的行使有欠妥当，义务的不履行明显并没有因时间的经过导致其攻击防御、采证上的困难，从权利的性质及加害者和受害者的关系看，因时间的经过而消除权利导致缺乏公益性的情况下，不如积极的限制时效、除斥期间的援引和适用。
另外，福島地裁所谓的支部判決（平成2年2月28日、判例英国《泰晤士报》719号223页）以“显著地违反了正义”认为行使了时效援用、除斥期间的适用限制。同判决特别重视ａ①被告明确违反义务、②违反义务性质的恶劣、③关于原告行使权利的被告方面的责任、④牺牲原告的被告利益、ｂ义务违反、损害赔偿债务的存在、ｃ受害者的不行使权利的不合理，这值得参考。
(3) 另外，平成13年7月12日东京地裁民事14部有刘连仁事件判决。这是除斥期间因为违反了正义公平的原则而被限制应用的判断。
“即使以这种除斥期间制度的宗旨的存在为前提，本案承认除斥期间的适用，导致对已经认定的对刘连仁的被告之国家赔偿法上的消除损害赔偿请求权的效果，本案中除斥期间的制度的适用，一旦发生直接与诉讼上能够认定的消除权利的效果相联系，而且作为消除对象的是国家赔偿法上的请求权，如果再考虑到接受其效果的是除斥期间的制度创设的主体即国家，在其应用中，必须在讨论时考虑到作为贯通国家赔偿法及民事法律大原则的正义、公平的理念。总之，即使以除斥期间制度的宗旨为前提，除斥期间制度的适用结果，严重违反了正义、公平的理念，承认限制适用是合理时，应该理解为能够限制除斥期间的应用。”
“对于这样的被告，适用作为国家制度的除斥期间制度而免除其责任，如果考虑到刘连仁蒙受的损害，不得不说严重违反了正义公平的理念，另外，对于蒙受重大损害的刘连仁，作为国家相应损害赔偿应该是合理的。因此对于行使本案损害赔偿请求权而限制民法７２４条后段的除斥期间的适用是相适应的。”
此判决的论旨，在本案中使用也是妥当的。
构成本案中被控诉人的侵权行为的内容的731部队等的细菌战，是相对于一般的侵权行为来说是十分没有人道的、违反国际法的战争犯罪行为，其责任并不能随着时间的经过而消除。本来对于象本案这样的战争犯罪，是不能应用时效或除斥的概念的。
以日本和中国是在1978年后才缔结和平条约为有利条件、被控诉人假装不知道对本案侵权行为的损害赔偿责任。另一方面，受害者处于不可能行使权利的状态，其自身又会产生新的痛苦。
本案正是为了实现正义和公平的理念，必须成为限制除斥期间的适用的一个案例。
(4) 另外，有平成14年4月26日福冈地裁下达的三井矿山强制押送事件判决。这也和上面的案例一样，按着正义公平的原则及信义则排除除斥期间的应用的判决。
(5) 明显可以看出近期的判决的潮流是朝排除除斥期间的应用的方向发展。
因此，希望法院在本案案例中也排除除斥期间的应用，立刻承认控诉人的损害赔偿请求。
第4 关于“中日共同声明的解决”论
1 原判决的判断
原判决承认“被告有着关于本案细菌战海牙陆战条约３条的规定为内容的国际习惯法所产生的国际责任”，“有关本案细菌战被告的国家责任，应该在日本和中国的国家间决定此处理”，有关本案细菌战“被告的国家责任”根据中日共同声明和中日和平友好条约，判示为“国际法上”“已经有了了结的定案”。
但是，根据日中共同声明和中日和平友好条约，难道真的能说被控诉人的国家责任在国际法上已经解决了吗？
2 关于中日共同声明中“放弃战争赔偿的请求”
1972年9月29日的日中共同声明，以日本侧表明“痛感、深刻反省过去日本国在战争中给中国人民带来的重大的损害”为前提，中国侧宣言“为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿请求”。1978年中日和平友好条约决定“确保严格遵守共同声明的诸原则”。
这里，有三点值得一提。
(1) 中日共同声明中并不是“放弃请求权”
第1丆 中日共同声明中，是“放弃战争赔偿的请求”，并不是“放弃请求权”。
子 日本的立场是“赔偿问题由日华条约解决完毕”
有关作为中日国交正常化交涉负责人的公明党委员长竹入义胜和周恩来总理的事前交渉，留有有名的“竹入笔记”1972年7月29日）。此“笔记”中，当初中国侧提出的共同声明中，关于战后处理“①中华人民共和国和日本国间的战争状态，在此声明发表之日中止。②日本政府十分理解中华人民共和国提出的中日国交恢复的三原则，承认中华人民共和国政府为代表中国的唯一的合法政府。在这基础上两国政府建立外交关系，交换大使。（中略）⑦为了中日两国人民的友谊，中华人民共和国政府放弃对日本国的战争赔偿请求权。”
日本政府关于战争状态的终结，在1952年的“日华条约”中已确认，“在国际法上不能重复同样的事”上，在①和⑦上显露难色。
在1972年9月25日田中角荣首相访问中国时举行的首脑会谈中这一点也成为问题。在26日下午的第2次首脑会谈中，周恩来批判了在上午的外相会谈中高岛条约局长的“赔偿问题已通过日华条约解决完毕”的发言。“因为蒋介石在日台条约放弃赔偿请求权，在这次的共同声明中主张没必要言及赔偿问题的条约局长的发言，在我看来十分奇怪。当時蒋介石已逃到台湾。他不能代表全中国。这是慷他人之慨。战争中承受损害的主要是大陆，我们从两国人民的友好关系出发，不希望日本人民承受支付赔偿的痛苦而意欲放弃战争赔偿请求权。条约局长却说蒋介石已经放弃，没体谅我们的心情，这是对我们的侮辱”。
这样交涉，最终以９月２９日的共同声明妥善结束。可是在赔偿问题上，说成“放弃战争赔偿要求”，去掉了“权”字。
关于这点，大平外相在自民党两院议员总会上（1972年9月30日）说“如果中国拘泥于放弃‘赔偿请求权’这种言词的话，我们就不好办了。我们要求改成‘赔偿请求’这种词语，没有带‘权’字”，而且解释了“日华条约中规定了中国‘放弃对日战争赔偿权’，再规定‘赔偿请求权’的话，就是依然承认中国有请求权，这就矛盾了”。
换言之，1972年，当时日本政府的立场是表明中华人民共和国不应拥有放弃“赔偿请求权”。
丑 日本方面解释“台湾放弃赔偿请求权”
我们看一下1952年的“日华条约”中真的放弃了中国对日战争赔偿请求权吗。
1950年下半年开始的对日讲和建交谈判，在当时东西方对立的政治局势下，呈现出复杂的情况。美国反对华人民共和国参加对日讲和，准备让台湾政权作为中国的正统政府参加对日讲和。周恩来总理强烈反对，英国也反对台湾参加。最终，作为美英妥协的方案，决定“两个政府都不请，让独立后的日本决定与哪个政权讲和”。根据这一决定，尽管战胜国的中国最有参加对日讲和的权利，反而只能由战败国的日本选择讲和对手，这是闻所未闻的。
就是这样，旧金山对日讲和条约，由于是在中国两个政权都没有参加的情况下缔结的，该条约以赔偿条款为主的所有对日讲和的战后处理的决定，既不能适用于日中间的战争处理，也无法作为日中间战争处理的基准。
日华建交谈判，从1952年2月20日至4月27日，花了两个多月在台北举行的。在这次谈判中，台湾方面希望像旧金山和约那样地全面讲和，对此日本政府建议签订比讲和简略的“修好条约”，要求删除有关赔偿的条款。这般谈判较量的结果，是在日华条约文本中，不涉及关于赔偿问题的规定，在作为“条约不可或缺部分的条款”的条约议定书中，写上了“作为对日本国民的宽厚和善意的表示，中华民国自动放弃基于旧金山条约第14条（a）1款要求日本国应该提供义务的利益”。也就是说，被解释成日华条约全文和附属文书中连赔偿这样的文字都没有。这就是被解释成了台湾方面放弃了赔偿请求权。
寅 被限定适用范围的日华条约
对于日华条约，日本政府从一开始就明确承认其适用范围是限定的。
1952年6月26日，在参议院外务委员会上，曽祢益（右社）议员向吉田茂首相直接质询：“我只希望你回答一点。因此我用很通俗的话说，我看，不对这个日华条约的各个技术性的和隐晦处刨根究底，根据这个条约，日本政府没有承认这个所谓中华民国国民政府是全中国的主人。这点，我希望你回答你的明确想法，是‘是’还是‘否’。”吉田首相对这个质问回答说：“这条约里面也清清楚楚地写着。无法否认的是，日本要缔结与拥有中华民国政权统治着的土地的中华民国之间的条约关系。将来是将来。但目的一直是希望最终与全中国缔结条约。”曽祢又反问道“总理说白了，就是不全面承认吧”。吉田表示了“是那么回事”，曽祢也表示领会说“懂了”。
另外，1954年12月16日，对于在众议院外务委员会上並木芳雄（改进）议员的质询，下田条约局长说“我想作为纯粹法律问题回答。总而言之，日本政府在日华和平条约上的根本观念是，虽说与国民政府缔结和平条约，但是这不能理解为在全中国的领土上适用这个条约。为此，关于你说的交换公文，虽称和平条约，但这是在承认有明确的适用地域限制的基础上的条约。”鸠山内阁也再次确认了与吉田内阁同一见解。
关于日华条约，根据1972年的日中共同声明，日本承认中华人民共和国是唯一合法政府、两国国交正常化的结果，终止了日华条约，日本政府以这一方式处理了问题。与中国方面认为本来就是无效的观点不同，日本方面现在还是认为日华条约曾经有效的。但是日华条约的有效性，应该是自1952年8月5日（生效日）起至1972年9月29日（日中国交正常化之日）止，其效力范围不是全中国、而只涉及中国一部分的台湾（根据日华条约交换公文第1号）。因此，基于日华条约的战后处理的效力，也只涉及台湾地域，即使依据日华条约放弃了对日战争赔偿请求权，那也是只限于台湾地区放弃了赔偿请求权。
卯 “赔偿请求权”没有被放弃
所以，中国本土的对日战争赔偿请求权，无论根据1952年的日华和平条约，还是根据1972年的日中共同声明，决无放弃。根据日中共同声明和日中和平友好条約，“在国际法上”，“不得不说问题已经解决”的原判决之理解是错误的。
(2) 日中共同声明中“放弃赔偿请求”不包含个人的赔偿请求权。
第二，“放弃战争赔偿请求权”，是否连个人请求权也包括进去了。关于这一点，国家
没有经过个人同意，自然不能放弃个人所有的赔偿请求权利，这是无须多说的。
对于这个当然的道理，1992年4月国家主席江泽民作了主题发言，主张对于中日战争期间的民间受害，应当以相互协商、符合道理的方式妥善解决。而且，1995年3月9日，中华人民共和国钱其琛副总理兼外长明确表示，中日联合声明中放弃战争赔偿请求“不含个人赔偿”，赔偿请求是个人权利，中国政府不会干涉。
根据钱副总理兼外长的发言，可以认为个人请求权丝毫没有放弃。这是理所当然的。原判决也没有说根据日中共同声明个人请求权被放弃了。
(3) 不放弃细菌战受害的赔偿请求
第三个問題是，被当作中国政府放弃了的“战争赔偿”的受害范围问题。中国政府是否对战争犯罪行为，尤其是连细菌战这种反人道的重大战争犯罪行为也放弃赔偿请求＝免予追究呢？
然而在日中共同声明之前，根据1949年8月12日成立的日内瓦等条约，特别是“1949年8月12日关于战争期间对非军事人员保护的日内瓦条约（第4条约）”第147条，规定了“杀人、拷问或者非人道的待遇（包括生物实验）、对身体或者健康故意给予重大痛苦，或者施加重大伤害都”属于重大违法行为”。对于包括生物学实验的非人道待遇等重大违法行为，禁止免除赔偿请求（日本国1953年加入）。对于本案中细菌战这样“重大违法行为”是不能放弃请求权的。
本案中，中国政府放弃对日战争赔偿请求，是出于从请求战争赔偿增加日本国民负担会妨害将来的友好这一考虑出发的。周恩来总理说“我们从两国人民的友好关系考虑，不愿使日本人民因支付赔偿而痛苦，所以准备放弃战争赔偿请求权”。
因而这里所指的赔偿内容，是考虑的伴随战斗行为的中国国家支出的战费、以及通常的伴随战斗行为的中国国家遭受的物质损害等等，本来就没有包括中国民间个别遭受的特别损害。
对于因明确的战争犯罪而带给中国民间的损害，放弃赔偿请求、宽恕犯罪行为之类问题，是另外的话题；只能说，在此之前中国民间百姓的损害赔偿请求归入放弃的对象中的考虑，是丝毫都没有的。
就是对日本军官兵比较宽大的中国政府，对于战争犯罪也表现了严厉判罪的态度。
中华人民共和国成立后，中国政府对于战争犯罪态度是也要审判，没有中国的政府自己的彻底审判，从不宽赦犯人。
这种中国政府的对策在哈伯洛夫斯克审判中明确表现了。
很明显，中国政府决不是对连细菌战受害的赔偿请求也放弃了。
3 结论
根据日中共同声明中国政府并不是说了连细菌战这般残酷的战争犯罪都放弃赔偿请求。因而，本案实施细菌战的被告人国家责任，在国际法上也没有受到任何之解决。所谓已经解决作为前提的原判决之立论是错误的。
据此，本案细菌战，违反了以日内瓦议定书为内容的国际公约，符合民法709条至711条，还有715条的不法行为。
第3章 基于情理的谢罪及损害赔偿请求
第1 原判决不合社会正义
虽然原判决承认本案中细菌战受害者们受重大损害的事实是存在的，而且承认细菌战的行为在行为当时已经违反了国际法，可是我国赔偿立法在战后经过了50多年的今日还未出现、受害救济丝毫没有实施的现状，下面详细陈述根据自然公义之控诉人的损害赔偿请求以及补偿请求。
虽然认定了细菌战的受害事实，但是法院把这种受害置于不救济、无责任的不过问状态，这样的原判决，对照社会正义，是根本不被认可的。
因此，鉴于有着非常必要和迅速的救济，法院应该基于自然公义直截了当地裁判。
第２ 情理的法源性
1 自然公义，是指作为实体法体系基础的基本的价值体系。它不单单存在法官的主观思想中，而且客观地存在于社会大众中，这是原判决也认同的。
这被解释为与明治8年太政官布告103号裁判事务心得3条规定“民事裁判中，若无成文法，则依习惯；若无习惯，则应依据自然公义裁判”，另外，也与瑞士民法1条“在文字上或者解释上，与本法律中规定的法律问题有关的事项，均适用本法律。本法律中没有规定的，法官依据习惯法；如果习惯法也没有，应该按照假设自己是立法者就会设置的法规裁判。”这些规定中所确定的是同样的意思。
可是原判决却认为“一般说来，不该采取适用于具体事件的法的价值判断这类具体的判断基准（26页第9行）”也就是说，原判决认为自然公义是抽象的、多义的、相对的观念，没有必要只以自然公义为根据给个别人生出具体的请求权。
但是，即使没有成文法和习惯法的情况下，法官也不能拒绝裁判（参照宪法第32条）。一般认为这种情况下，法官应该“酌情依理裁判”。
而且，法官在面临解决具体事件之际，选择具体化的自然公义，虽然由于该法官的判决效力只涉及该事件，不能说立即成为法律规范，但是，自然公义还是法官裁判之际应该依据的源泉，在这个意义上可是称为法源（参照四宫和夫“民法总则”第7页）
也就是说，在成文法、习惯法没有为该事件提供判断基准时，要求法官按照自然公义裁判，因而也就免除了对于以自然公义为根据的裁判的正当性的论证。
某法律、法社会学者评论道：在德国，法院是时常直截了当地以“根据自然公义”、“根据健康的国民感情”、“依据我们的法律感情”、或者“根据正义的观念”这种词句裁判的。这一点十分值得关注。
对于这点，要是固执于裁判必须依法进行这一前提的话，必须说自然公义是作为最后基准的法律。
但是，直视事态，自然公义不是法律，求助于作为最后规范的不是法律而是自然公义来裁判，是允许的。也有人指出，三权分立的思想也是认为在其限度内受限制是极其正确的（我妻荣“法源”民法学辞典第1826页）。
还有下面这种观点，认为没有私法法规乃至习惯法的场合，应该补充性的自然公义裁判。“自然公义裁判的本质是新自然法。关键是确定下列方法，即怎样发现新自然法，如何适用，使自然公义裁判实现没有主观危险、促进社会适应、社会进步的课题；如何调节法的动态和静态的二大要求，使之成为可能。包含统一条约法、世界习惯法、表示各国共同倾向的立法、判例、学说、法规行为等等现实给定的世界因素与其他因素融合，形成第三法源的自然法，所以只要没有与其他诸因素不调和，就尽量尊重世界因素，就应该发挥各国法的牺牲精神，促进国内法的内容向世界法内容同化的方向努力”“在财产法领域，《文明国认可的法的一般原则》应该适用于其他缺乏实定规范的情况”（杉山直治郎“法源与解释”第103～105页，新版注释民法第6～7页）。
原判决表示了“担心在自然公义的名义下，法官根据自己主观的信念下判断”等等，在原判决认定了本案细菌战的事实关系的情况下，对受害者们实行赔偿，正是符合自然法的“没有主观危险，实现社会适应·进步”促进“尊重世界性因素，使国法内容向世界法内容同化”的。
2 另外，还有直接基于“情理”裁判的例子。
在日本国内有营业所的马来西亚联邦的航空公司运营的飞机坠落事故中，遇难日本人的遗族以该航空公司为被告，向我国法院提起损害赔偿请求的诉讼。在这事件中，对于这一案件，我国是否有裁判权，出现了争议。最高法院宣布，“没有直接规定的法规，应该根据的条约、普遍承认的明确的国际法上的原则都还没有确定。在这种现状下，根据希望当事者之间公平、裁判公正适当、迅速这一理念，按照情理决定是恰当的”，“对于有关这类的诉讼事件，应该说让被告服从我国的裁判权是符合上面的自然公义的”（最高裁第２小法廷1981年10月16日判決?民集35卷7号、判例时报1020号第９页）。
另外，以“自然公义”为根据，存在着个别产生具体请求权的判例。关于辞去株式会社取缔役职位的人对会社申请取缔役辞职登记手续一事，千叶地方法院1984年8月31日判决（判例时报1131号144页）自然公义上认可登记义务，判示如下：“原告辞去了被告取缔役职位，被告就有义务对原告的意见履行登记手续。因此，在被告任意不履行这个义务的场合，自然公义上理解成原告可以强制被告履行登记原告意志的手续，这是适当的。”
3 成文法即便算作根据习惯法补充而成的，还是有不少漏洞。
例如，立法者使用极其抽象的概念，把这些概念具体化完全交给裁判官的情况下（例如，民法第1条中“公共福祉”“信义诚实”“权利滥用”等），立法者有意或者无意没有规定的场合、或者制定后出现了新的生活关系的情况等等，总之在成文法沉默的情况下，立法者虽然设置了规定，但是把这些规定原封不动地援用的话就或多或少会出现不当后果，在可以认为要是立法者知道这种情况的话就不会那样规定了的场合，裁判官不能原样适用成文法。
我认为在上面的情况下，在国家组织规范已经把法的应用委任给法官后，就是已经明示或者默认由法官寻找裁判基准。上面的情况下，虽然不能那样认识，但是根据委任的法理，修改成文法的指示应是允许的。按照委任的法理，在出现当事者未预见的或者结果发生的情况下，即使违背委任者的意图，只有适应委任的目的和委任者的思考方法，而且推断如果知道这一事态的话，委任者会如此指示，才能认为是受委任者的权限而且也是义务。本来，国家的法制定权本身是基于社会意志的产物，在没有成文法、或者无法妥善安排社会现实的场合，法官应该按照稳定社会的规范裁判，这就实现了法的目的。
概括地讲，一般认为，法官在裁判之际除了成文法、习惯法之外还必须亲自寻找应该依据的基准，这不但是宪法第76条第3项的规定（更确切地说，因为“法律”这个词应该广义地解释为客观的法规范的意思，所以也包含了作为“法源”的自然法和情理），而且在立法和司法分离的国家组织中已经预先设定了。
第3 关于基于自然公义的补偿请求
1 对于控诉人的基于自然公义提出损害赔偿请求或者特殊补偿请求，原判决以“国家责任豁免的法理”为根据驳回了。
亦即在实施细菌战的当时，我国根据“国家责任豁免法理”，否认因国家公权行使造成的损害赔偿责任。因此，假设无法认定当时的法律体系中存在这样的自然公义，即对于公权力的违法行使应该给予损失补偿及其他特别补偿。
2 关于主张“国家责任豁免法理”的不当性已经另有详细论述，先搁置一下。在此慎重起见先指出下列问题点。
“国家责任豁免法理”，并不是阻止权利的发生，而是不许已经发生的权利对国家行使的辩护。因而，假设本案细菌战实施当时已经存在“国家责任豁免法理”，那么在实施战后宪法以及国家赔偿法、“国家责任豁免法理”消灭之后，妨害对国家行使既生权利的法律上的障碍已经没有，因此，像原判决那样以在现阶段“国家责任豁免法理”作辩护，是不能承认的。
在2003年3月11日判决的强制连带诉讼（东京地方法院平成9年 第19625号）中，法院作了如下宣判：
“虽然，我们察觉到，比照战前的判例和学说，确实存在《国家责任豁免》的不成文的《法理》，在这种认识下采用了上述那种解释。但是在现在，正如控诉人所说的，是难以找出《国家责任豁免法理》的正当性乃至合理性的。”
一般认为，这个判决是基于与上述同样的思考方式，宣布了战前和战争期间暂且不论，在战后的现代，“国家责任豁免法理”的主张没有正当性和合理性。
因此不得不说原判决以“国家无答责法理”驳回控诉人的基于情理的补偿请求是完全错误的。
3 对于基于自然公义的补偿请求，“国家责任豁免法理”本来就不足以辩护。其理由是，基于自然公义的补偿请求与向国家要求因国家不法行为而致的损害赔偿，在法律性质上是不同的。正如原审2001年7月18以控诉人准备书面详细阐述的那样，考察现行法律上国家补偿的范畴，有①对于因公权力的不法行使产生的损害给予国家赔偿、②对于因合法的公权力行使而致的法律预见的财产损失的损失补偿、③单纯着眼于最终现状而实行的社会保障、④与上述①至③不同的特殊的国家补偿制度。
“国家责任豁免法理”作为辩护能够具备意义的，只是上述①至④中的①。换言之，对于因不法公权力的行使产生的损害免除国家赔偿责任就是“国家责任豁免法理”的宗旨。因而，在上述②至④的补偿情况下，“国家责任豁免法理”不起作用。
下面，就上述④这种特殊的国家补偿制度，不嫌重复作个说明。
子 预防接种法的救济制度的法的性质
预防接种法是设定对于凭该法从国家接受了义务的种痘等的预防接种而得病、变成残废或者死亡的人，进行规定的支付（同法第11条～18条）。
上述制度的支付的法的性质，有如下解释（炭谷茂·堀之内敬《逐条解说预防接种法》第156～157页·行政）。
因为接受了预防接种而健康受害，被认为是合法公权力行使导致的结果，因不是基于不法行为，这一点上与国家赔偿不同；法律与当然预想的不是财产损失的损失补偿不同；而且也在不是单纯着眼于结果而是国家成为原因的负有预防接种的义务这一点上，与社会保障不一样。结果，根据预防接种法进行的预防接种，是为了保障社会而赋予国家的义务，关系人无论如何小心，在极其微量的比率上会受到不可避免的健康损害，这是虽有了现代医学也无法否认的事实。尽管如此，正因为是必须实施的预防接种，具有特殊性。对于这种社会性的具备特别意义的健康损害，站在社会公正的理念，融入国家补偿的精神，设置了对于因预防接种而受到的健康损害的救济制度。
在国会上，厚生省公众卫生局长佐分利輝彦也就这一点作了如下的宗旨说明。
“（佐分利政府委员）
新制度的名称始终是救济制度。因此，这是内容的性质，讲白了，这不是损害赔偿制度。也不是所谓社会保障制度。它完全是新制度，对于因国家、地方公共团体的行政行为遭到的损害，特别是对于生命和身体的损害，并且是在无过失的情况下实施救济。我们认为虽说这种关系下，以前既没有判例，也没有定论，众说纷纭，但是我们所着眼的是基于公共补偿精神的救济制度”（第77回·国会昭和51年5月14日众议院社会劳动委员会议录第9号第20页）
还有下面这种说法。
“这样一种制度，由于是不属于现存传统二元论体系中的任何一个而应该归于第3范畴的事物，立法者是作为《基于国家补偿精神施行救济、谋求社会公正》的特殊补偿制度定位的。”（成田赖明“关于预防接种健康救济制度的法的性质”《公法的基本问题（田上穣治先生喜寿记念）》第480页·有斐閣）
丑 刑事补偿的救济制度的法的性质
对于作为犯罪嫌疑者被留置、拘留后而被判无罪的人给予的刑事补偿，在不是因违法行为导致的问题上，也与国家赔偿不同。宪法除了在17条规定的因公务员的不法行为造成的损害赔偿责任以外，在第40条中也承认了刑事补偿。刑事补偿不是以过失为主要条件，毋宁说是无过失，至少在作为国家行为的当时的判断下是合法行为。尽管如此，它还是在法律当然不是预设对生命和身体的侵害这点上，与损失补偿不同，也与社会保障不同。结果，刑事补偿是鉴于科学的搜查方法并非万全的现实，作为在刑事司法的运作上不得已的手段，在认定了一定的嫌疑的时候，把限制自由作为合法。在这种现行制度下，即使后来发现该拘留客观上是违法的，也还是把这种拘留视为合法，对被限制了自由的人的权利侵害不施任何救济就丢下不管，从尊重人权立场讲是不能忽视的。刑事补偿就是因此而设立的权利救济制度。该制度也能够定位为国家补偿制度，它是对于不属于现存体系中的任何一种国家起因性的牺牲的国家补偿。
国家补偿（广义）中，除了以上的国家赔偿、损失补偿以及社会保障，还存在特殊的国家补偿（狭义）制度。
4 日本对战争受害者的补偿立法
对由“政府行为”所导致的“战争惨祸”的受害者的国家补偿，也有着特殊的国家补偿制度，该制度区别于基于人道目的的国家赔偿及损失补偿。
子 关于原子弹爆炸受害者的医疗等法律的国家补偿的法性。
原子弹爆炸受害者医疗法规定，投在广岛市及长崎市的原子弹的受害者向其居住地（未拥有居住地的，以其现在所在地--同法第3条第1项）的都道府县知事申请，交付受害者的健康手册后，可以接受所规定的医疗补助。
关于该救济制度的性质，对非法进入日本国的韩国人受害者的原子弹受害者健康手册交付申请予以承认的最高判决书进行了如下判决。
“原子弹爆炸受害者医疗法作为对受害者的健康问题，通过公费形式进行必要医疗补助为主要内容的法律，具有与作为社会保障法的其他公费医疗补助立法相同的性质。但是，对仅以原子弹爆炸受害者为对象，特地进行上述立法的所为，是因为原子弹爆炸对健康损害之特殊性与严重性不仅是史无前例的，而且追溯其根源，是因战争这一国家行为所导致的，同时，大部分的受害者至今在生活上的不安定状态更严重于一般的战争受害者。原子弹爆炸受害者医疗法也是曾作为战争实施主体的国家对这一特殊的战争受害者自行承担责任进行的救济，这一点说明，国家补偿意识本质上是制度形成之基础部分。例如，本法律不论受害者的收入或财产情况始终支付全额公费等规定，不是单纯的社会保障，而是上述国家补偿意识的体现。”（第一小法廷昭53·3·30判決最高民集第322号第435页?判例时报886号第3页）
此外，该判决书认为“该法律是作为针对受害者所处的特别的健康状态所进行的人道目的的立法”，其判决如下。
“同一法律第3条第1项将在我国不拥有居住地的受害者也作为适用对象的规定等，认为只要受害者现在还在我国，不论其在我国的理由等，广义上均适用本法律接受救济，这一作法也体现了该法律的国家补偿的宗旨。”
对受害者的赔偿的法律性质进行上述的说明的同时，关于符合条件的案例，判决认为“对非法入国者不予救济，是无视原子弹爆炸受害者医疗法的人道目的的行为。”判决承认非法进入日本的受害者也适用本法。
如该判决所明示，受害者遭受的“战争惨祸”是“政府行为”导致的，基于曾是进行战争主体的国家应承担责任进行救济这一国家补偿精神，本法律得以成立。
丑 战争伤残病员烈属等援助法（援助法）的国家补偿的法律性质
上述援助法第一条对该法律的立法目的进行如下规定。
第1忦 该法律基于国家补偿的精神，针对军人军属等公务性质的受伤或疾病或死亡等，
目的在于援救曾是军人军属等人员或其烈属。
该法律于1952年4月、和平条约生效后日本为了等待主权回复而制定的。厚生大臣吉武慧市对上述条款立足于“国家补偿精神”的援救宗旨进行了如下说明。
“（吉武国务大臣）
这些战争伤残病人员、战亡者烈属等，是过去战争中的为国捐躯者，国家对他们的优厚待遇，本来就是国家应当承担的责任。当时出于战败这一事实，国家不能履行职责，实在令人无比遗憾。但和平条约业已缔结，其生效时间已近在眉睫。值此讲和独立时机，着力于建设和平国家的我国，最要紧之事是立足于国家补偿的概念，对这些战争伤残病人员、战亡者烈属等进行援救。这是根据该法律对战争伤残病人员、战亡者烈属等进行援救的根本宗旨所在。”
（第13次国会?昭和27年3月13日众议院厚生委員会议记录第12号8页）
此外，还有如下解释。
“关于因公务导致的受伤、疾病或死亡，对公务员或其家属给予经济性或精神性损害补偿是国家理当承担的责任。然而本法律的适用对象为军人军属及其烈属等，无论是因战争任务或其他军务而牺牲的人员，日本由于战后所处的特殊的国际环境，大部分人员没有得到补偿。仅仅伤病复员军人根据恩给法得到极少额的津贴，未复员人员根据未复员者津贴法得到疗养津贴等补偿。我们无疑应批判日本过去的军国主义及其所进行的战争，但总而言之，其责任承担者是国家及军队，而不是当时处于该机构中、迫于国家权力服军役的个别的人，对为军务牺牲的人漠不关心，不进行赔偿，是难以被国民接受的。本法律的起草目的也在于达成讲和及排除这样的不合理行为，其宗旨正是对因公务受害者进行补偿。只是所谓的补偿，必须是名副其实地能充分弥补其经济、精神损害，与对其他业务上的受害者进行补偿的各种制度相平衡的。但从现在我国的财政能力或国民收入来看，对这么数目庞大的受害者进行名副其实的国家补偿是相当困难的。因此，为了表达国家认识到自己补偿责任的诚意，本法律竭尽国力，对应接受赔偿的人进行应急性的援救措施，希望这一措施能对这些受害者的生活有所帮助。本条目所称“基于国家补偿精神……以援救为目的。”正是上述宗旨的体现。（厚生事务官小池欣一、首尾木一《战争伤残病者亡者烈属等援助法的解说与运用 》18～19页?中央法规出版社）
根据上述宗旨的説明，“当时处于军国主义国家机构中、迫于国家权力服军役”的战争伤残病者、战亡者，因为是因“政府行为”导致的“战争惨祸”的受害者，曾是进行战争主体的国家承担自己的责任，对他们进行援救，这种国家补偿精神正是该法律得以成立的基础。因此，同样是“政府行为”导致的“战争惨祸”受害者，本案件控诉人在细菌战中所受到的、原判决也承认的悲惨、残忍的伤害，日本本于国家补偿的精神，应该对他们给予补偿。
寅 关于台湾居民战亡者烈属等抚恤金等相关法律的国家补偿法律性质。
根据该法律第１条款，该法律的宗旨如下所示。
第１条 本法律基于人道精神，对台湾住民战亡者烈属等的抚恤金等相关必要事项作出规定。
该法律为执政党与在野党一致同意的议员的立法法律（昭和62年9月29日法律第105号），议院内阁委员会委员长石川要三对本法律的起草案的宗旨进行了以下说明。
“（石川委员长）
众所周知，第2次世界大战中，作为日本军人军属，许多台湾人被动员参军，战死者、受伤者无数，战后，随着战争伤残病者战亡者烈属等的援助法等之制定及军人抚恤金发放的恢复等，对于曾是日本军人军属的战亡者烈属及战争伤残病者，发放养老金或一次性养老金。
然而，台湾人战后因失去了日本国籍，而不能享受援助法或抚恤金法的一系列待遇。
尽管如此，在第2次世界大战中、作为日本人的军人军属被动员参军的台湾人，尤其战亡者的烈属、严重的战争伤残病者等，若继续无视他们所受的伤害，是严重违反人道主义的做法。
因此，值此之际，为了对这些人员表达慰问等意，加急制定发放抚恤金或慰问金法律，特制定本起草案。”（第109次国会?昭和62年9月10日众议院内阁委员会议录第7号3页）
与曾是日本人军人军属的战亡者烈属及战争伤残病者一样，由于“政府行为”导致的“战争惨祸”的受害者、即台湾居民中的战亡者烈属及战争伤残病者，也应该由战争进行主体的国家本于人道主义观点对他们提供规定的补助。如上所示，对于由“政府行为”导致的“战争惨祸”的受害者，有着不同于国家赔偿及损失补偿的特殊的国家补偿法。
5 基于条例的国家补偿请求
对控诉人的补偿立法虽然欠缺，但综合上述各事实来考虑，对控诉人应该进行合乎条例的、特殊的国家补偿。
对于生命、身体的安全、精神的自由、民族身份、尊严等应该受到人道主义保护的人类最基本的价值遭到侵害的战争受害者而言，发动战争主体的国家应承担责任、进行补偿，这就是前述战后关于补偿的各法律的根基所在。
对于控诉人而言，根据明治宪法及日本国宪法的传统损失补偿制度的基本原则、正义公平原理，理应得到符合公平正义的正当补偿。尽管如此，原判决提出“国家责任豁免法理”的错误答辩，拒绝控诉人的补偿要求，是对公平秩序的错误解释。
第4 本件所存在之合理性
1 原判决基于合理之补偿立法，控诉人在原审中主张的①原子弹爆炸受害者的医疗等方面的法律、②战争伤残病者战亡者烈属等援助法、③对台湾居民的战亡者烈属等发放抚恤金等相关法律、④德国、美国、加拿大、奥地利的第２次世界大战后的各补偿立法，其出发点均是人道主义关怀或国家补偿关怀，同时又综合考虑政治的、外交的、社会的、财政的以及其他角度的关怀，经历种种迂回曲折，得以最后制定出来。从这些理由来看，原判决“我国及国际社会的法律体系中，不待立法因违法行使国家权力而导致的受害人就可以当然地向迫害国要求赔偿的价值体系还没有确立。（28页第1行）”。而且判决还认为，“即使现在，原告所主张因本案细菌战违法行使国家权利而遭到损害者，可不待立法即向实施战争主体的国家要求赔偿的合理性现在还不成立。（第28页第6行）”
2 那么，这种合理性究竟要到何时才成立？
价值体系发展到何种程度，其合理性才能成立？原判决对于该问题没有进行任何回答。
针对这一问题，控诉人在原审中提出以下必要条件。
① 作为实施战争主体的国家应承担责任，对战争受害者进行一定的赔偿、补偿，这一认识在国内外都已得到相当程度的共同认可。基于这一共识进行一定赔偿的实例（这既符合立法，又是事实）也存在着。
② 战亡者?受害者受到深刻与严重的伤害，对他们进行救济的高度必要性得到大家一致认同，但却置之不顾、不采取任何救济措施，这是严重违法正义的行为。
③ 赔偿?补偿津贴内容的规定要相当具体，相当明确。关于这３条必要条件，检讨如下。
3 首先，关于条件①，原判决也承认“我国及其他国家的战后补偿立法，是基于人道主义关怀或国家补偿关怀，对第２次世界大战中因国家权利所迫而受害的人员，尤其是因国家权力的违法行使而受到伤害的人员，国家应当承担责任，对他们进行一定补偿的”（第27页第16行）
因此，现在对被控诉方国家应进行战后补偿的价值体系已经具有成立的合理性。
4 其次，关于条件②，原判决全面承认细菌战的事实，并对控诉方所陈述之细菌战全部认同。
关于其承认的细菌战事实，简单说来，首先第一，承认日本军队的迫害行为。“从1940年到1942年，731部队、1644部队等（30页第13行）”、在衢县（衢州）、宁波、常德投下鼠疫病菌，在江山使用霍乱病菌，实行直接进攻”，进行细菌武器（细菌战）实战使用。”（第30页第15行）
第二，承认细菌战中因细菌传播造成的伤害。“衢县的鼠疫病菌，与义乌、东阳、崇山村、塔下洲等相同，也传播到其周边地区，造成巨大的伤害”（第31页第9行）。此外，“1942年3月以来、常德市街区的鼠疫病菌传播到农村，在各地出现了大量的受害者。”（第34页第3行）。通过传播扩大受害范围得到确认，细菌战的残忍程度也更加清楚。
第三，关于细菌战的命令指挥系统，承认“细菌武器的实战使用是日本军队的作战方式的组成部分，由陆军中央指挥”（第34页第23行）。
第四，关于细菌战的受害者，本案件裁判的8个受害地区在细菌战中的死亡人数总数超过1万人。中国全国在细菌战中死亡的人数高达数10万人。
第五，原判決承认细菌战的残忍性。“鼠疫病菌通过社会形式传播，使人们接连面临死亡，招致歧视与相互疑心猜忌，造成地区社会的崩溃，同时在人们的心理上留下深刻的创伤。”（第35页第13行）”在人烟荒芜之后，病原体又潜伏在自然界的生物体中，延长人类得到感染的可能性。从这一意义来讲，鼠疫病菌不仅造成地区社会的崩溃，还长时期地污染环境”（第35页第17行）。此外，霍乱病菌“传染性强，随着死亡人员的接连不断，在地区社会中也招致歧视、人们相互间的怀疑猜忌。”（第36页第2行）。
因此，条件②认为即使承认战争伤害程度之深刻与严重与救济的高度必要性，却不采取任何救济措施予以补偿，是严重违反正义的行为。
5 最后，关于条件③、即控诉人要求内容规定要具体、明确在此就不必赘述。
如上所述，本案件中条件①或③从合理性原则出发，无疑应得到认可。法院仅仅从合理性出发，也应该同意控诉人的要求。
第5 依据合理性原则进行判决的案例
1 平成14年7月12日，東京地区法院民事第１４部从合理性原则出发，作出了一个划时代意义的判决。该判决案是原中国山东省居民刘连仁之案。他于1944年9月被日本政府强行带到北海道，被强制进行残酷劳动，刘某在无法忍受下去之时，于日本在太平洋战争失败前夜、即1945年7月从工作地逃走，在其后长达13年的期间里，一直被迫躲藏于北海道的山中，遭受着难以忍受的精神痛苦。该案件是法院同意其赔偿要求的战后补偿案之一。（平成8年（ワ）第5435号受害赔偿要求事件）。
2 该诉讼案最大的争议点是，关于刘连仁在北海道被迫度过长达13年的逃亡生活，被告国是否承认其救济义务、以及即使承认这一违法救济义务的受害赔偿要求权，但援引国家赔偿法、民法724条后半部分除斥期间的规定，其诉讼时效也可被视为消灭的。围绕这两个争议点，法院以被告国怠于救济义务的不作为为理由，同意原告的受害赔偿要求权，并进一步考虑该案的特殊性，判定民法724条后半部分的规定不适用该案。
3 与合理性原则相关而应特别注意的是法院对后一争论点的判决。以下引用该争论点相关部分的判决。
“……刘连仁被被告国强行押送、强制劳动，被告并耽误其救济义务使原告渡过了13年的逃亡生活，对于这一事实，被告自己作成书面材料，尽管曾有对刘连仁进行赔偿的机会，但却无视该时机，置书面材料于不顾，也不进行调查，这无疑是渎职行为。对于这样的被告，考虑到刘连仁所遭受的严重的伤害，若引用上诉有效期限的国家制度规定，使其免于承担，毫无疑问是严重违反正义公平原则的。而且，国家对受到如此严重伤害的被告刘连仁进行赔偿，也是符合合理性原则的。据此，针对本案损害赔偿请求权的民法724条后半部分的除斥期间的适用加以限制是恰当的。”
4 如原判決所认同，本案件中细菌战造成的伤害，与上述刘仁连案件相比，其规模、悲惨程度、残忍性要远远高于后者。然而，仅以没有明文的补偿法律为理由，拒绝赔偿的做法，是严重违反正义公平原则的。
第4章 中国民法中的道歉及损害赔偿请求
第1 原判决认为不适用法例第11条第1项的错误判断
1 原判決的错误
(1) 首先，原判決认为，“国家违法行使公共权力，对他人造成伤害的法律关系，即便具备行为发生地在外国，而且受害人为外国国籍者或在外国居住者等涉外因素，仍无法作为法令适用的涉外私法关系来处理。因而，国家因行使公共权力而造成的受害赔偿责任问题，无法适用本法令。所以，也不适用于法令第11条第1项的‘不法行为’。”（原判决第21页），国家赔偿法适用于公法事件，不适用于私法，因此国家私法也不适用，更不用说外国法了。
既而，原判决认为“被告（国）通过违法行使公共权力对他人造成伤害时的法律关系，从受害者一方来看，就所受伤害的恢复必要性而言，与对等当事人间出现的非法行为没任何区别，但从加害方的被告来看，公共权力的行使是否违法是相当大的问题，甚至影响国家主权状态。
因而，对于起因于被告（国）行使公共权力的受害赔偿责任的相关法律关系，从受害者的救济、受害的公平分担效果来看，具有与法令第11条第1项的非法行为相同的性质，但我国公共权力行使的合法非法判断基准来看，有着不同性质的因素。因此，这种法律关系不同于对等当事者间的纯粹的私法关系，而是含有公法因素的法律关系。”（原判决第20页），认为起因于违法行使公共权力的法律关系，从被害者的救济、受害的公平分担来看，具有与法令第11条第1项相同的性质，具有原因行为的公法色彩。
(2) 然而，该判决缺乏对国际私法的了解。国际私法与实体法性质是完全不同的不同体系，国际私法的解释由实体私法的解释规定，因而实体私法的解释左右国际私法法律性质的观点是错误的。尤其在仅仅是数量庞大的法律体系之一的日本实体法，竟然可以决定国际私法解释的看法是完全错误的。
实体司法的解释确实在很多情况下与国际私法的解释相同。但这只是对结果的总结，国际私法的法律性质，归根结底应由国际司法从自己立场出发予以决定。
(3) 比如说决定姓氏的问题，根据国际法也适用于作为公法的戸籍法。因婚姻夫妇姓氏的变更问题，各国实体法有夫妇同姓与夫妇别姓两种制度。日本法律采用了夫妇同姓制度。
因婚姻夫妇姓氏的变更问题，国际私法理论存在着两种理论，即姓氏是个人的人格问题，应由属人法决定说、及维护婚姻的存在、对婚姻事实予以规定的婚姻法决定说。无论是哪一种观点，只要日本人与外国人结婚时，夫妇常居住地若在日本，日本人的姓氏应根据日本法律来更改，（关于婚姻效力请参考法令第14条），因此，根据日本民法，夫妇应该同姓。日本户籍法认为日本人与外国人结婚时，该日本人的姓氏可以不改，因此户籍法上夫妇是别姓。
这不是因为“户籍法是公法，户籍法相关领域不适用于国际私法”，即便由国际私法决定准据法，但考虑到一方当事者拥有日本国籍，而特地适用了户籍法。
如上所示，实际上国际私法也完全适用于公法相关领域。
(4) 而且，作为公法，人们认为并不是不可能由国际私法而被指定的准据法。现在所谓的公法私法化?私法公法化在不断发展，公法与私法的差异已趣于相对化，例如在劳动法领域，适用于国际私法，但在一些必要领域，通过对各种关连理论的使用，使本来无法成为准据法的法律也得以适用。
(5) 如上所示，日本实体法上的行政法领域，在国际私法上当然也是行政法，并非被作为适用于国际私法之外的领域。
2 公务员在权力行使时对他人造成的伤害的赔偿责任法的法律性质
(1) 权力作用是公法行为，属于公法相应领域的问题，尽管属于公法领域的问题，但通过其权力行为对他人权利造成伤害时，为了恢复他人所受损害而进行损害赔偿时，其赔偿问题属于公法领域还是私法领域的问题又另当别论了。
这里重要的不是行为原因的问题，而是受害人所受的伤害属于个人利益问题，对其赔偿具有明显的私法色彩。因此判决者不能因为该案例具有行为原因的公法性质，而排除国际私法中的适用法令，原判决的立场是完全无法成立的。
第二次世界大战前，美浓部达吉博士认为“赔偿义务并非取决于其行为的直接效果，而是根据其行为的结果导致的第二次效果，因此，作为起因的非法行为即便是公法上的行为，决不能就此认定其为公法性质的关系。因此，将个人的要求赔偿权看作是个人的私人利益，对于其法律上的性质，因与个人相互间的受害赔偿完全相同，而应看作是私法关系”（美浓部达吉《日本行政法上巻》第918页），用简洁明快的语言陈述了其观点，即作为起因的非法行为即便是公法上的行为，但其造成的受害赔偿关系属于私法性质关系。
(2) 根据战后国家赔偿法的规定，国家赔偿法究竟具有何种性质？
国家赔偿法作为承认国家、公共团体（以下简称“国家等”）对公共权力的行使责任的法律，为行政法的有效组成部分。
确实从这个意义而言，它是行政法。但是该法律、对于国家等使用者的责任，排除民法的适用性，而对于使用者而言，是民法的特别法。因为是私法的特別法，国家赔偿法从本质而言具有私法性质已经明朗化。
国家赔偿法虽说从一方面来看具有行政法的性质，但是从根本上来说是具有私法性质的。在其应该适用的场合，是属于根本上适用私法的领域，准据法根据国际私法来决定的，那么准据法被适用也是理所当然的。
这件事，如果考虑普通法（common law）体系，就会变得更加明晰。也就是说，在普通法中规定，公务员的违法行为已经不再算作是公务的范畴，该公务员是作为个人来承担不法行为的责任。从这一点来看，在公务员进行了违法行为的时候，本质上是属于私法不法行为的领域，只是因为在日本有承认国家等责任的特别法的存在，所以也只不过是兼有行政法的性质罢了。
即使是在日本，法院所附加的案件号码是国家赔偿要求案件与通常私法上的案件相同，在第一审中属于（ワ）。这就显示了法院自身也认为国家赔偿要求案件与行政案件不同，采取了与处理一般私法上的诉讼相同的方法。
(3) 关于这一点，有力的学说就一致认为国家赔偿法属于私法，并作出了如下说明。
“对于国家以及公共团体等，由于不法行为而引起的损害赔偿要求的诉讼，那是由于行使了公权，在基于国家赔偿的场合，仍然也具有民事诉讼的性质，并不是公法上的当事者诉讼。因为这与行政行为的效果没有直接关系，只不过是一个为了保护私人利益的问题罢了。”（雄川一郎《行政争讼法》法律学全集113页）
“从一个与以前完全不同的角度出发，可以在国家责任中发现其特殊性”“但是，这是在一般不法行为理论的发展中被发现的特殊性，并不应该从公法所特有的责任理论来看。因此，国家赔偿法也应该承认是私法制度中，处于民法的特别法的地位。”（今村成和《国家补偿法》法律学全集89页）。
“国家赔偿法的责任，传统上属于民事法的领域。公务员的职务违反即使是发生在国家公法或是私法的活动领域，在这一点上是没有区别的。这是将历史上把公务员关系作为私法的委任关系来看待这个理论为起点的。（山内惟洁《涉外判例百选3版》256页）。
在司法实践中也是同样地采用了私法说，将要求国家赔偿案件作为通常的民事诉讼案件。作为一个审判例子，作出了“国家以及公共团体基于本法而承担损害赔偿责任的这种关系，实质上，其性质与由于民法上的不法行为而导致的应该赔偿的损害这种关系是一样的。因此，基于本法的损害赔偿要求权是一种私法上的金钱债权，而不是公法上的金钱债权”（最判昭46、11、30，民集25、8、1389页）这样一个说明。
正是如此，国家赔偿诉讼是在争论对等的当事者之间是否存在着损害赔偿请求权，并不是争论成为其原因的公法上的行为，因此，说到底拥有的是一种以保护私人利益为目的的性质，应该考虑其属于私法领域。
（4） 原判决提到（原判决20页）：“在属于因被告（国）的公权行使而引起对损害赔偿责任的存在与否进行争论的情况时，被告的公权行使的适当与否成为问题，该公权的行使虽然是基于我国各个法律的依据进行的，然而，它的法律关系根据法例11条1项，根据他国法律进行判断时，在某一国的法律中被认为合法，在另外国家的法律中被认为不合法，这样的情况也是有可能的。但是，这种情况是不能够看作已经在我们的法制上可以被预计的。因此，公权行使的情况下，应该说，就算国家各异也有互换可能与前提设立的私法相比，两者在性质上是不一样的。” 这表明由于公权行使形成的法律关系不能够脱离他国的评判之中。
但是，在这一点上，根据法例11条2项，在日本法律中不被认为是违法时，就不构成不法行为，象对于这类问题点，法规都考虑到了，因此，必须说是完全没有理由的。
另外，假如将国家赔偿要求的问题认定为公法的法律关系，那么就会变得非常地不合理。
也就是说，如果认为是公法的法律关系，那么公法的属地适用原则就变得妥当，①日本的国家赔偿法，作为原则，规定只有在日本的日本公务员的不法行为才适用，并且，②规定外国的公法（国家赔偿法）不适用。这样的话，比方说，日本的公务员在外国行使公务的时候引起了交通事故，受害者向日本法院提起了对日本国家的损害赔偿要求的诉讼。在这种场合，如果将国家赔偿请求的问题当作公法上的问题，那么日本法院就不能适用日本的国家赔偿法。之所以这样说，是因为事故发生地在外国，因为①的原则成为了问题。此外，从②的原则来看，就成了该外国的国家赔偿法也不能适用的情形。然而，在这种情况下，对于原告，这只不过是交通事故，很偶然地，加害者是日本的正在执行公务的公务员罢了。在这种情况下，禁止基于该外国法的要求，这样的一个结论很明显就是不当的。将国家赔偿责任的问题作为公法的法律关系来考虑，只是意味着不得不将这种不合适的结果置之不理。
3 相互保证主义和国家赔偿法的性质
原判决（原判决21页）表明：“我国的国家赔偿法，其第6条中，规定在外国人是受害者时，只有在有相互保证的时候，国家赔偿法才是适用的，可以说这显示了国家赔偿法与国家的利害有着深厚的关系。”
但是，采用相互保证主义，立即就会构成与国家利害直接相关的领域，对于是否会成为一个与民法领域不同的领域，则是什么根据都没有。例如，在采用相互保护主义的立法例中，有专利法25条，实用新案法第2条第5款第3项，发明法68条3项，商标法77条3项等，是典型的私法性权利问题。
此外，还有提出“国家赔偿法6条不是与规定为‘任何人’的宪法17条以及宪法前文的国际主义等的原则相抵触吗”实属有力的违宪论。（有仓辽吉《逐条国家赔偿法解说》25页）
另外，在国家赔偿制度普及的当今世界，作为时代的趋势，相互保证主义已经不那么实际，不是已经落后于时代了吗，这样的指责已经出现。关于这样的国家赔偿法，在考虑其相互保证主义的现状时，将这个搬出来，强调与民法不同的国家利益，应该说是不合理的议论吧。
另外，国家赔偿法4条规定“关于国家或是公共团体的损害赔偿的责任，除依据前3条的规定外，还可以依据民法的规定。”因为明确记载了国家赔偿法的基本法不是别的就是民法这一点，在国家赔偿法所预定的法律关系上，说到底其性质也应该将私法作为其根本来考虑，既然这样，法例11条中所说的不法行为的概念，当然应该说成是包含这种法律关系在内的。
4 国际私法的适用
在本案当中，加害者违反了国际法，毫无正当的根据，实施了伤害受害者身体、健康、生命的行为，实际上也是创伤其自身。这其中的法律关系，在国际私法上就将其性质定为不法行为。
关于不法行为，根据法例11条1项，“原因事实发生地的法律”（侵权行为地法）是适用的。
关于原因事实的发生地这样一个连接点，对于它的解释要有一些篇幅，但不管怎么说，对于本案无论是日本军进行了散布细菌等行为的地方，还是受害发生的地方，都属于中华民国境内，并且是在中华民国法具有实效性的地方，因此，原因事实的发生地法是中华民国法。
那么，关于不法行为，根据法例11条2项，日本法是重叠适用的。所谓日本法是重叠适用，就是不法行为是与公共秩序相关的，因此，被认为是考虑了法院管辖地的公共秩序的缘故。也就是说，这是因为对于在法院管辖地被认为是违法的行为，如果被认定不是不法行为，那就抵触了法院管辖地的公共秩序，因为不恰当，而决定法院管辖地法的重叠适用。而且，法例被适用的问题，是因为法院管辖地是日本，所以规定了日本法能够重叠适用的宗旨。
这个法院管辖地法的重叠适用就如上所述，是尊重法院管辖地的公共秩序所作出的规定。如果从这个观点出发来做的话，在这里应该适用的是审判时的法院管辖地法。之所以这样说，是因为在审判时抵触成为问题的法院管辖地的公共秩序，当然是审判时的公共秩序，与审判时的公共秩序相关的是审判时的法院管辖地。
5 结论
如上所述，否定法例11条1项适用的原判决，不得不说是完全没有根据的。
第2 法例11条2项的适用不存在
1 本细菌战案，正如原判决也承认的一样，是日内瓦议定书为内容的国际习惯法的违法行为。日本军也认识到了违法性，所以一贯是秘密准备并且实施。
本案细菌战，不能说是被上诉人合法的公权行使，不用说，这是不符合“应受保护的权利作用”的。因此，即使在日本法中，不能说是“不为非法的情况”，因此，法例11条2项是不适用的。
2 法例11条2项规定了“对于不法行为，是在外国发生的事实，或是根据日本的法律认为是不法的，前项的规定适用于这些情况。”但是，本案的加害行为，无论是在其形态上还是在其受害的程度上，都是历史上罕有的，很明确的，这从任何价值基准来看，其加害行为最终都将是无法容忍的违法行为。此外，加害者的蓄意成份是不容怀疑的。
因此，本案细菌战，无论从客观上还是从主观上，都符合日本法中的不法行为，本案的情况下没有法例11条2项适用的余地。
3、(1) “国际私法上，关于不法行为的准据法，有关侵权行为的法律是国际私法上所谓的公共秩序法，根据这个理由，很早开始就提倡法院管辖地主义，但是当今最为广泛承认的主义是侵权行为地法。”（山田镣一、泽木敬郎编《国际私法讲义》青林书院新社150页）。根据侵权行为地法主义，侵权行为的行为者和受害者同时具有能够预测至评价其责任及危险等的优点。另外，侵权行为发生的地方，在防止不法侵害的同时，根据损害由行为者进行赔偿，这件事中应该存在重大的利害关系，这个理由也是成立的。从这些方面来看，侵权行为地法被认为是最合理的，是最实际的。然而，我们的法例11条2项，采用了将侵权行为地法的适用通过法院管辖地法来限制，这样一种折中主义。于是，法院管辖地法在多少程度上干涉，其解释就成了问题。关于这个法院管辖地法的干涉程度，法规判例也是各种各样，关于上述法例11条2项的解释，就有许多的解释论被论及到。但是，近年来，不得不根据有关侵权行为的准据法决定的主旨、目的，来合理的进行解释，成为了有力学说的方向。
在这里，法例11条2项的“侵权”，其解释成为了问题，但是关于这个问题，至今，有三个说法得到主张。
第1个主张，只是寻求侵权行为成立必要条件的①故意、过失，②权利侵害（违法性）、③损害发生这三条当中，①的主观违法性。该主张将法例11条2项的将“侵权”理解为“侵权行为”，是没有特别理由的过分。在按照字面来理解“侵权”时，从不当利益所得以及和事务管理之间的关系出发，应该将其理解为主观违法性、即故意、过失。也就是说，法例11条在3个种类的法定债权的原因中，关于事务管理和不当利益所得不说是侵权，只有关于侵权行为，说到侵权时，才承认日本法的干涉，但是，这3个种类的法定债权，从本来的性质上讲，在逾越自己的权利范围（客观违法性）这一点上时共通的，因为它采用了只有侵权行为，以及故意和过失（主观违法性）被加重的构造，这里的“侵权”，应该理解成其只意味着主观违法性。
第2个主张，只追求上述的①和②。那是因为如果要求到③的话，比方说，在英国的侵权行为法中，损害的发生没有成为侵权行为的要件，因此关于在英国的侵权行为，在我国被提出要求损害赔偿时，则成为驳回请求，受害者的救济变得无法实现，如果在英国提起诉就胜诉，在我国提起诉讼就败诉的情况，是因为存在着受害者救济的可否被国际裁判管辖这个程序法左右的不合理。
第3个主张，因为法例11条2项规定的主旨是法院管辖地法的累积适用，所以在适用侵权行为地法的基础上，还必须满足作为法院管辖地地法的日本法中侵权行为的要件。这样，就是上述的①、②、③全部要求。并且，这种主张一直被当作是多数派主张。
但是如果这样的解释成立的话，采用侵权行为地主义的意义就会完全丧失。象前述那样的解释中，由于存在对被害者救済的不足，侵权行为法基本的指导理念是难以得到承认的。因此，既然尊重侵权行为法的理念，如果是基于采取折衷主义而依据法院管辖地法律中公序得到承认的法例、宗旨的话，那么第二种说法就必须认为是较为妥当的。
(2)以上的三种说法中，如果站在把法例11条2项的“侵权”只作为主観要件的第一种说法的立场上，本案中关于对行为者的権利侵害则很明显是故意的，同条项被控诉人的赔偿责任是不能否定的。
即使站在把“侵权”理解为一般的行为违法性的第二种说法的立场上，象本案那样，人类史上稀有的、违反国际法的、极悪非道的行为，在客観上也是违法的，这也是非常明显的。原判决指出国家责任豁免的原则。但是，国家责任豁免的原则指的是，围绕着公务员行使公共権力时的侵权行为，根据主体不必担负特别的责任。所以，那是与违法性完全没有关系、应该视为是责任阻却事由乃至免责事由。在戦前的判例、学说中，从未否定公务员行使公共権力时的侵权行为。因此，站在第二种说法的立场上，根据同条项，被控诉人赔偿责任也是不能否认的。
退一百步而言，站在认为日本法的侵权行为法是可以全面累积适用的第三种说法的立场上，根据法例11条2项，即使日本民法可以累积适用，此法院所在地法律的重畳适用是尊重法院所在地的公序而设立的规定。所以，可以适用的是裁判当时的法院所在地的法律。国家责任豁免的原则是不能适用的，如他项详述的那样。
(3)结果，法例11条2項“侵权”无论怎样解释，不能成为妨碍中国民法適用的理由。
第3 法例11条3项的适用是部存在的
关于法例11条3项的民法724条后段的累积适用，需要进行検讨。同项的「赔偿损害其它的处理」中，时効及除斥期间的问题是否被包含在内的呢？
1 文理解釈
侵权行为的効力，除赔偿损害的方法及程度以外，还包含时効·除斥期间、侵权行为债権的譲渡性·相続性、共同侵权行为中责任的分担等各种各样的事项。赔偿损害的方法及程度只不过是侵权行为効力的一部分。如果按照此用语通常的意思，「赔偿损害其它的处理」只是包含赔偿损害问题及与此类似的问题。既然所谓「处理」，就应该考虑指的是某些権利実现的手段。
因此，「賠償損害其他的处理」一语、就不能解释为不包含時効及除斥期間等問題。法例11条3项，按其语言含义，围绕着「赔偿损害的方法及程度」规定可以累积适用日本法。尽管如此，作为承认日本法的制限，则明显地脱离了文理。
2 立法経纬
即使对照法例11条3项的立法経纬，也不能解释其中已包含了时効等问题。
关于侵权行为的救済方法，各国的法律是不统一的，因此外国法的救済方法和日本法的救済方法存在不同之处，日本法不承认的救済方法是不能提供的。根据法例修正案的理由书，法例11条3项的宗旨就成了这样的宗旨。只要看到此宗旨，就不能解释为时効及除斥期间就已包含在内。
根据议事録，穂积陈重对11条3项的提案理由进行如下说明。也即，根据穂积的说明，法例11条3项中，存在日本法承认以外的赔偿损害是不能承认的宗旨。例如，荷兰法律对名誉毁损的场合，要求在法庭上对被害者进行道歉谢罪，公开声明以前已叙述或已书写的内容是错误的。这种救済方法也是被公认的。但是即使侵权行为所在地是荷兰，在日本，这样救済方法是不能得到认可的。
因此，按照文字含义，仅仅关于赔偿损害的方法及程度可以累积适用日本法，其中一点也没有包含时効及除斥期间等其它的事项的意思。法例１１条３项的立法宗旨就可以这样解释。
3、结论
综上，关于时効·除斥期间，根据法例11条1项，仅仅适用于侵权行为所在地的法律，而根据法例11条3项的日本法是不能累积适用的。
第4 中国民法的规定及其适用关系
如上所述，本案很明显地适用法例11条1项的规定。因此，下面围绕中国民法的规定及其适用关系进行论述。
1 根据法例第11条1项，作为准据法的中国法的适用
由于被控诉人实施本案细菌戦所谓的侵权行为的所在地和控诉人受害后果的発生地都在中国，所以本案侵权行为原因的事実発生地是中国。
因此，本案应该适用1940年乃至1942年当时的中国侵权行为法。
2 1940年乃至1942年、在中国具有効力的民事关系法是1929年11月22日公布、1930年5月5日实施的中华民国民法。
其中关于侵权行为的规定，为第184条至第198条的15条。其具体的条文，控诉人第1审的第18准备书面223页的表示。
3 象这样，中华民国民法184条对一般的権利侵害场合下的赔偿责任进行了规定；同192条及194条规定了致使他人死亡场合下的赔偿责任；同193条规定了侵害人身安全场合下的赔偿责任；同195条进行补充，对身体、健康、名誉、自由等被侵害场合的慰谢金、名誉回复措置的责任进行了规定。此外，同188条规定了以以上各侵权行为作为基本行为的使用者责任。
4 本案的侵权行为，指的是被控诉人国家军队在其指挥系统的知道下发生的戦争行为。所以，与其说是每个公务员的行为，不如视为被控诉人国本身的行为。无论在什么意思下，这些都是不具有正当性的、歴史的违法行为（犯罪行为）。根据中华民国民法184条，具体地说是中华民国民法192条乃至195条，被控诉人国对控诉人必须负有赔偿损害的义务。
即使不能说是其国本身的行为，根据中华民国民法188条使用者责任，至少可以说国家对控诉人负有赔偿损害的义务。
5 中华民国民法184条1项所说的「赔偿损害」指的是为了回复原状的适当手段、并不限定于金銭赔偿，对加害者国家的谢罪请求也予以承认。而且，本案细菌戦的被害者尽管没有受到因细菌攻撃而造成的健康被害，但可以说是由于生病而受到歧视即所谓名誉侵害的伤害。195条规定的名誉回复中，必要的处理是得到承认的。名誉回复中作为必要的处理，谢罪的请求也是理所当然得到承认。
6 中国民法中没有除斥期间的规定，而且控诉人的时効也没有完成。
(1)如前述那样，关于本案控诉人的赔偿请求的时间上的制限，根据法例11条1项，只有中华民国民法的时効的规定才发生效力。中华民国民法在197条1项中作了如下规定：由于“侵权行为而产生的赔偿损害的请求権，请求権者在从知道损害及赔偿义务者时算起2年间，如没有行使则消失。侵权行为时开始算起经过10年也同此。”前段（2年）后段（10年）并不是除斥期间，可以解释为时効的规定。这在昭和8年4月発行的我妻栄着、中华民国法制研究会発行「中华民国民法债権総则」的140页明确记载为“第1项成为时効是从第2项开始明确的。”
作为日本民法724条后段的20年可以解释为除斥期间的最大的理由，通常债権的消失时効是10年。与此相対，也可以列举出724条后段把20年作为最大限长期的期间。但是，这种情况不符合中华民国民法197条1项。关于一般请求権的消失时効，同法125条载有：“请求権由于15年间没有行使则自动消失。但是在法律规定的期间比这还短的时候，根据此规定，”把15年作为一般债権的消失时効期间。同法197条1项后段的期间是10年，由于比� |
